裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第57號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第57號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪文山指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第483號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度少連偵字第146號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於洪文山部分撤銷。
洪文山成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪文山與 郭峰杰 、 吳欣祐 （以上2人均經判決罪刑確定）、綽號「 世子 」之姓名年籍不詳成年人及 吳曉柔 （已經判決無確定）於民國96年10月27日下午下午8時30分許，騎乘機車行經高雄市○○區○○○路之高雄女子高級中學（下稱高雄女中）前，適有未滿18歲之少年 陳逸晉 （00年0月00日生）與友人共乘機車行駛在洪文山與吳曉柔共乘之機車前方，洪文山即按鳴喇叭警告及當場責罵陳逸晉，經吳曉柔勸止及陳逸晉道歉後，雙方始各自騎機車離去。同日下午10時26分許，洪文山等人騎乘機車行經高雄市○○區○○街○號雄鎮北門前，復與陳逸晉及其友人 陳振諭 、 蕭雲龍 （以上2人均經判決無罪確定）、未滿18歲之少年 鍾豪翔 （00年0月00日生）、洪家𩣱（00年0月0日生）、 施政緯 （00年0月00日生，以上4人均經裁定不付審理確定）等10餘人相遇，洪文山等人與陳逸晉等人因而發生衝突，洪文山、郭峰杰、吳欣祐、「世子」即共同基於傷害之犯意聯絡，以手圍毆陳振諭、蕭雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人，詎郭峰杰因不詳原因持有不明刀子1把，竟單獨基於殺人之犯意，持刀揮舞及刺擊，終造成：㈠陳振諭受有背部刀割傷2處（各為3.5×0.5×4公分、9×0.6×0.3公分）等傷害；㈡蕭雲龍受有左臀部、左腰刀割傷（各6×1公分、2×1公分）等傷害；㈢施政緯受有左手臂、右上臂刀劃之裂傷等傷害；㈣陳逸晉受有腹部切割傷（14公分）併小腸露出體外腹內出血、肝臟撕裂傷（7公分）併腹內出血、左肩膀切割傷（4公分）等傷害；㈤鍾豪翔受有腹部穿刺傷（2公分）併腹內出血、左側第11肋骨開放性骨折等傷害；㈥洪家𩣱受有背部穿刺傷併氣血胸（3公分）等傷害；陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱受傷後均有立即危及生命之危險，幸及時送醫急救，始未發生死亡結果。
二、案經陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據證人即同案被告郭峰杰於偵查及原審審理中結證其遭毆打時自對方搶下刀子1把，並於受攻擊時持刀子揮砍等語（見偵查卷第19～20頁、原審卷4第213～233頁），證人即同案被告吳欣祐、吳曉柔於偵查及原審審理中結證有見被告洪文山徒手與對方互毆，未見被告洪文山持刀等語（見偵查卷第21～23頁、原審卷4第151～163頁、原審卷5第259～265頁），並有陳振諭、洪家𩣱、施政緯之邱綜合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及病歷資料、陳逸晉、鍾豪翔之阮綜合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及急診病歷資料、蕭雲龍之高雄市立聯合醫院（大同院區）驗傷診斷書及就醫資料、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院98年8月10日阮醫教字第0980000408號函、邱外科醫院99年10月8日邱醫字第99090號函在卷可憑（見警卷第58、58-1、59頁、偵查卷第
73～77、88～93、97～99頁、原審審訴卷第135～149、
159～167、168～179頁、原審卷4第124頁、本院上訴卷1第152～162頁、本院上訴卷2第78頁），復經高少院及原審勘驗現場監視錄影光碟及製作勘驗筆錄在卷可參（見原審審訴卷第123頁、原審卷4第70～71頁）；又上訴人即被告（下稱被告）洪文山亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告洪文山之自白即堪信為真正。從而，被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」共同圍毆被害人陳逸晉、鍾豪翔、陳振諭、洪家𩣱、蕭雲龍、施政緯受傷，事證明確，堪以認定。
二、至證人陳逸晉於原審審理中固結證稱確遭被告洪文山持刀刺傷等語（見原審卷4第135～149頁），證人洪家𩣱於偵查及原審審理中結證稱有見被告洪文山拿出類似蝴蝶刀等語（見偵查卷第61～62頁、原審卷4第94、101頁）。然觀諸證人陳逸晉先後於96年11月28日、97年2月20日偵查中證稱不知道被何人持刀刺傷，因為當時很亂等語（見偵查卷第63、
106頁），嗣於97年3月28日於臺灣高雄少年法院調查中及98年8月31日原審審理中始證稱遭被告洪文山持刀刺傷，第
1刀刺腹部，第2刀刺左肩膀等語（見原審卷3第126頁、原審卷4第135～149頁），是證人陳逸晉之證述既先後不一，且證人陳逸晉於距事發時間（即96年10月27日）較近之偵查中尚且證稱不知遭何人持刀刺傷，其後於臺灣高雄少年法院及原審審理中竟反而能明確指稱係遭被告洪文山持刀先後刺腹部、左肩，亦與常理有違，況依證人陳逸晉於原審審理中係證述其遭郭峰杰出手毆打及遭被告洪文山持刀刺傷，但被告洪文山始終否認持刀，而證人即同案被告郭峰杰於偵查及原審審理中則始終坦承持刀揮舞刺擊等語（見偵查卷第19～20頁、原審卷4第213～233頁），彼此亦互核不符，是證人陳逸晉證述遭被告洪文山持刀刺傷一節尚難遽信為真實。另參以證人洪家𩣱於偵查及原審審理中固指稱有見被告洪文山持刀，但證人洪家𩣱於原審審理中亦結證稱其見一人自口袋取出刀子，未見該人持刀刺陳逸晉，係圍毆陳逸晉之
3、4人其中1人持刀刺陳逸晉，被告洪文山穿1件深色外套，刀子放在口袋裡，只見被告洪文山取出刀子按一下，後來就不清楚等語（見原審卷4第91、93、99頁），是證人洪家𩣱亦未能明確證述被告洪文山有持刀刺傷陳逸晉之情。再參諸證人陳振諭、蕭雲龍、 鐘豪翔 於偵查及原審審理中均結證稱不知何人持刀，不知何人持刀刺陳逸晉等語（見偵查卷第23～24、25～26、63頁、原審卷4第72～88、176～192、194～211頁），是依證人陳振諭、蕭雲龍、鐘豪翔之證述亦無從認被告洪文山有持刀之情。此外，復無其他積極證據足證被告洪文山有持刀刺傷陳逸晉，被告洪文山此部分犯行即屬不能證明。
三、再原審同案被告郭峰杰固持刀揮舞、刺擊，致陳振諭、蕭雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人均受有刀傷，且陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱受傷後均有立即危及生命之危險，幸及時送醫急救，始未發生死亡結果，已如前述。然被告洪文山偶因認陳逸晉阻擋其機車通行而加以斥責，嗣被告洪文山等人與陳逸晉等人再度偶然相遇，雙方因而發生衝突，是雙方既不相識，素無怨隙，因偶發細故而爭執，被告洪文山、郭峰杰、吳欣祐、「世子」於爭執開端實無置對方於死之動機，且依證人即同案被告郭峰杰於偵查及原審審理均結證稱其所持刀子係在現場自對方搶下而來等語（見偵查卷第19頁、原審卷4第213～233頁），足見原審同案被告郭峰杰係現場始取得刀子，被告洪文山與原審同案被告郭峰杰即無預謀持刀尋仇及特意準備刀械之情，是被告洪文山就原審同案被告郭峰杰臨場搶得刀械持有亦顯難事先知悉，此外，亦無證據足佐被告洪文山於現場知悉原審同案被告郭峰杰持刀後，2人當場共同基於殺人犯意而推由郭峰杰持刀殺人一節。從而，原審同案被告郭峰杰持刀殺人未致於死，應已超出被告洪文山、吳欣祐、「世子」之共同傷害犯意聯絡，自難令被告洪文山就原審同案被告郭峰杰殺人未遂犯行共同負責。
四、核被告洪文山所為，係犯刑法第277條第1項、少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯傷害罪。公訴人起訴認被告洪文山係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪，雖有未當，惟二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」間就傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」間於相同時間、地點基於同一傷害犯意而圍毆或分別毆打、傷害陳逸晉等6人，被告洪文山乃屬一行為同時侵害數法益而觸犯數罪名，應依想像競合關係從一重論以成年人故意對少年犯傷害罪一罪。至檢察官就被告洪文山共同傷害被害人施政緯之犯行固未起訴，惟此部分與被告洪文山有罪部分屬想像競合裁判上一罪關係，本院自得併予審判。另鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯於96年10月27日均係未滿18歲之少年，被告洪文山共同傷害鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（兒童及少年福利法第70條第1項於100年11月30日修正公布，並改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，惟僅酌作文字修正，故無法律變更比較適用之問題）。
五、原判決就被告洪文山予以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告洪文山傷害施政緯部分未併予審理，即有未當。㈡被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」於同一時、地、基於一傷害犯罪之決意，而實施傷害行為致陳逸晉等6人成傷，觸犯數個傷害罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人故意對少年犯傷害罪處斷。原判決未論述此一法律關係之適用，亦有疏誤。㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段規定係專就對於少年犯罪之特殊要件加以處罰，而已變更其罪刑，為刑法分則之加重，另成一獨立之罪，論罪時應併引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之法條。原判決於論罪時僅引用刑法第277條第1項之傷害罪名，漏未併予引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段論罪，亦有未合。被告洪文山上訴意旨以量刑過重，公訴人上訴意旨以被告洪文山應成立殺人未遂罪，均指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就原判決關於被告洪文山部分撤銷改判。爰審酌被告洪文山與陳逸晉等人素不相識，僅因細故而雙方大打出手，並致陳逸晉等人分別受有如事實欄所載傷勢，顯見被告洪文山欠缺對他人身體健康之尊重，漠視現行法治秩序，惡性非輕，且被告洪文山因責罵陳逸晉，致引發本件事故，惟被告洪文山於本院已坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至原審共同案被告郭峰杰持以殺人之刀械1把尚與被告洪文山傷害犯行關，故不宣告沒收，併予敘明。
六、原審同案被告吳曉柔、蕭雲龍已經原審判決無罪確定；原審同案被告陳振諭已經本院前審判決無罪確定；原審同案被告吳欣祐、郭峰杰各經本院前審判決傷害罪、殺人未遂罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月31日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。