裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲再字第130號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度聲再字第130號再審聲請人即受判決人 周汎 可上列再審聲請人因詐欺等案件，對於本院100年度上易字第1047號中華民國101年6月13日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院99年度易字第1660號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17821、32911、98年度偵字第2481、20087、25
525號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人 周汎可 （下稱聲請人）因詐欺等案件，經鈞院100年度上易字第1047號判處罪刑確定（下稱「原確定判決」），然查：
㈠、原確定判決引用證人 鄧景育 於100年3月10日審訊時證稱：「我只知道周汎可於EMBT基金裡面有認識的人，為高雄總上線」等語，做為認定聲請人係EMBT基金在臺灣地區之極上線之事實；惟證人鄧景育於高雄地方法院審理時證稱：「（ 周登堂 有沒有曾經向你說他是台灣最高的負責人？）這我不清楚，我忘記了，只知道他於EMBT公司裡面有認識，比較好處理」，並未證稱：「我只知道周汎可於EMBT基金裡面有認識的人」，原確定判決有變造證人鄧景育證言之嫌，而犯變造公文書罪；且原確定判決就證人鄧景育證稱：「（EMBT基金網站關閉後，你有沒有看過周汎可販售基金？）沒有」、「（於98年8月31日偵訊時稱你都是聽周博士的，你並沒有去查證是否屬實？）實在，周博士確實有這樣跟我說，他說美國有認識的」、「（周博士當時表示他朋友是EMBT基金的決策人員？）有」、「（你之前在偵訊中有提到說EMBT基金的負責人就是周汎可是否屬實？）因為出事之後，周博士、 鄭明仁 都說要去問周汎可，說事情都是找周汎可」、「（你同一天也有回答說有任何要跟美國公司聯絡的事情都是由周博士負責是否實在？）是周博士跟我說的，說他會聯絡，他認識裡面核心的，他會去問，有關EMBT基金的事情我也都會去問他，他說他裡面有認識的人，他也很清楚」等有利聲請人之證言漏未審酌，又以變造之筆錄，無故入罪於聲請人，而使聲請人蒙受不白牢獄之冤，原確定判決法官變造筆錄內容已構成變造公文書罪，原確定判決既以該變造後之筆錄內容為判決聲請人有罪之依據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款之規定聲請再審。
㈡、原確定判決另有下列足以影響判決之重要證據未審酌：⒈聲請人所提刑事陳報狀附件101年4月25日 蔡明嬌 即 蔡子民
自白書及證明書，證明當時EMBT基金關台以後，共同被告周登堂有說一定要找一個人出來扛，當時也有連署，最後特定人設計被告，使大多數投資人誤認聲請人為EMBT基金之台灣總上線，聲請人是第1次接觸金融，因鄭明仁介紹才加入，其他共同被告如周登堂或投資人之前就有在玩金融，投資人蔡明嬌更是參與比EMBT基金更早之所謂「瑞士基金」，後來「瑞士基金」倒了，許多「瑞士基金」投資人根本未投資EMBT基金，結果都算在聲請人頭上，而判處聲請人4年徒刑，亦有未當。
⒉公司組織中，下線看不到上線，上線均知其下線及下線以下
之成員，證人 郭秀霞 庭呈周登堂提出之組織表，以"假"組織表及"假"連署單公佈、宣傳、發放此表；周登堂提供之基金EMBT的組織表，並以該組織表對外宣稱EMBT基金臺灣地區的總上線就是聲請人，聲請人就是臺灣地區的窗口，然證人 孫國實 既然供稱每位投資者只能看到自己和自己的下線，而看不到上線，如果他所說屬實，他要如何看到他的上線即聲請人的資料，又如何能夠看到EMBT基金的組織表，周登堂所述不實。
⒊證人 吳俊毅 有更正其在警詢、偵訊中之陳述，聲請人也有提
出錄音光碟、吳俊毅更正說明之書面簽名文件為證，然原判決仍依吳俊毅在警詢、偵訊等中之所述做為認定聲請人有罪的依據，且未說明為何不採納吳俊毅後來之供述之理由，原判決有漏未斟酌吳俊毅後來更正之陳述。
⒋聲請人已提出參與直銷之書面資料，聲請人投資EMBT基金之
資金來源是靠經營直銷，月入40萬元至80萬元，手邊隨時有
6、700萬元可供運用，原確定判決依憑財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單，認聲請人名下並無任何財產或大筆資金可供運用，實無投入金錢購買EMBT基金點數，卻對外廣招下線抽取介紹獎金以營利，益徵聲請人有藉EMBT基金以詐財之故意，屬重要證據漏未審酌。
⒌共同被告 莊硯全 於警詢供稱：「（為何你要周博士互相交易
點數？）因為彼此要賺取差價，周博士都是以l個點數換28元的比例來計算，再以更高的價錢賣出」；證人 蔡俊鋒 證稱：「（你怎麼知道周博士那邊有點數？）我當時有問幾個人，看何人可以賣點數給我，周博士要賣給我的點數是最划算，我是親自去找周博士的」、「（周博士於97年6月3日筆錄中指稱你於96年10月間要求他出面幫你承租高雄市○○○路○○號22樓場地，是否有其事？）那是我和周博士要投資電影公司所要用的場地，周博士當時掛名副董事長」、「（EMBTURST網路貨幣平衡基金的文宣是否為你提供？）那是 鄭宇良 寄到高雄他所承租的地點及我在高雄市○○○路○○號22樓的租屋處，我再前往二處索取，再親手交給周博士及周汎可二人」、「（周博士周汎可有否交付現金給你？）周汎可給我五百塊美金，就是剛所述換點數；周博士前前後後給我快六百萬台幣換點數」、「（查扣之電腦內資料是何人所有？為何你的電腦為周博士使用？）之前在高雄成立電影公司時，周博士向我借用做為建立EMBT會員建檔資料使用的」、「（中山路場地何時提供給周博士、周汎可？）去年11月間」、「（民族路場地是否你提供給周汎可？）不是」、「（你是否提供利益給周博士、周汎可？）我給周博士10%的回扣，周汎可沒有」，可知聲請人是莊硯全約於96年11月初，EMBT基金網站關台前不到1個月，派人將文宣送到聲請人及周登堂等人住處，原確定判決竟以證人吳俊毅於警詢、偵訊及第一審之證詞及證人 梁可秝 之供述而認定聲請人有製作、發放介紹EMBT基金之相關書面資料作為文宣等情，就足生影響於判決之重要證據即莊硯全之供述漏未審酌。
⒍原確定判決以證人梁可秝證稱：「周汎可曾表示如以匯款方
式支付投資款，金額太多，會引起別人注意，所以其二人都當面交付現金給周汎可投資EMBT基金等語。」認若聲請人確實不知EMBT基金有問題，其何須如此交代 陳亞憲 、梁可秝？惟實際上聲請人並無說：「如以匯錢的方式交付，金額數目太多，會引起別人懷疑」等語，關於梁可秝上開供述內容不實在，已有證人 巫美鳳 101年5月7日聲明書及梁可秝第1筆投資金額亦採匯款方式可資認定。
⒎原確定判決以聲請人雖於第一審提出面額港幣81萬3740元，
受款人為「FANKECHOU」（周汎可英文姓名）之香港恆生銀行支票，稱該筆款項係其投資金額加上其賠償其他投資人之款項總和，然據該張支票，亦無從看出確係聲請人之投資金額與其賠償其他投資人之款項總和，自難憑據該張支票即為聲請人有利之認定；惟比對匯入款項予鄭宇良帳戶之人員，可知聲請人係先以金錢與投資人交換點數，故該支票才以聲請受款人，若非聲請人有參與投資與賠償其他投資人，為何開支票係以聲請人為受款人？原確定判決未查鄭宇良帳戶內之投資人，與聲請人有關之人員所匯入之款項金額及是否有與聲請人換點數而得現金。
⒏原確定判決以證人即共同被告周登堂、證人鄭明仁及 林鎮豐
、吳俊毅、鄧景育、 林佳莉 、 宮凡禾 、 姜世軒 、周登堂等人證言，認聲請人有以高雄市○○○路據點、巨龍公司、麥特國際股份有限公司作為銷售據點，並請林鎮豐、吳俊毅舉辦EMBT基金說明會，且透過對外招攬下線之傳銷方式，招得原確定判決附表二編號l至16、19、21至35、38至68、72、75所示投資人；惟共同被告周登堂供述：「（ 許峻維 、孫國實、 李元佑 的薪水是不是由你支付的？）是由我這裡給他的，我請他們幫我key單的」、「（莊硯全到公司去找你的時候，你都在幹甚麼？）他來的時候，大部分都說要拍電影，那邊有請了好幾個員工在拍，他會告訴我說他的進度為何；如果我有向他購買點數，因為金額很大，他不要我用匯款的，所以他來找我主要就是要收錢」；證人 張明道 證稱：「（周博士（周登堂）是否平常稱呼你舅舅？）是的」、「（周博士在中山路22樓、24樓做什麼工作？） 王董 如果要周博士做什麼，周博士投資比較多，王董都會找他，周博士如果有什麼事情，也都比較會與王董接觸，我們有事情都會去問周博士」；證人 孫國實證 稱：「（你看到是何人處理EMBT基金事務，處理EMBT基金的業務有比周博士更大的人嗎？）在麥特公司的時候，就EMBT基金事務，我向周博士報告，周博士也會向 徐芳娥 報告，另外我有看過周博士與王董討論關於EMBT基金事務，在中山路公司的時候全部由周博士一人負責」；證人李元佑證稱：「（除了周博士外還有何人在公司內一起從事招募投資EMBT境外基金業務？）應該只有周博士在公司內招募投資者投資EMBT境外基金，而且我和許峻維只有替周博士輸入客戶EMBT境外基金的資料」；證人許峻維證稱：
「（該名男子王董到公司都從事何事？）我看到幾乎他每次來就直接進去周博士的辦公室，門關起來在裡面談事情，也沒有找我們聊天或是打招呼」；證人郭秀霞證稱：「（你有沒有見過莊硯全？）沒有，我只知道有一個人都戴著一頂帽子，都去麥特公司周登堂的辦公室關起門來，後來才知道該人就是莊硯全」；證人鄧景育證稱：「（你是否知道王董到公司都找何人，談論甚麼事情？）周博士，因為王董每次來都找周博士接洽，他們談的內容我不知道」、「（在中山路公司現場負責的人是何人？）周博士在那邊負責，有請一個助理幫忙，還有一個郭導演」，可知莊硯全與周登堂接觸頻繁，聲請人與莊硯全幾乎無接觸，且高雄市○○路銷售據點亦係周登堂僱請員工在處理基金銷售，況張明道與周登堂有親戚關係，孫國實、李元佑為周登堂所僱員工，尚且供述周登堂主要在處理中山路巨龍公司之事務，原確定判決漏未審酌上情，認聲請人提供高雄市○○路據點巨龍公司作為銷售據點，並請林鎮豐、吳俊毅擔任講師舉辦EMBT基金說明會，印製精美說明書予下線會員，恐有誤會。
⒐原確定判決對前揭重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第42
1條之規定聲請再審。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第
434條第1項定有明文；次按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。…」、「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」刑事訴訟法第420條定有明文。既曰「原判決所憑之證物」，自指原確定判決據以為判決之基礎者，並不包調查證據之情形在內；其稱「證物」，雖兼指為證物之文書（刑事訴訟法第
164條），但不及可為證據之筆錄或其他文書（同法第165條）。又所謂「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，係指原確定判決所依憑認定被告構成犯罪之證據，以經判決確定認屬偽造或變造者始得據以聲請再審；換言之，以原確定判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者聲請再審，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非以證據不足者為限，始得為之（最高法院78年度台抗字第335號、80年度台抗字第84號判決意旨參照）。經查，依上揭再審聲請意旨㈠所載內容，可知聲請人係以「原確定判決法官以變造筆錄之方式，無故使其入罪，蒙受牢獄之冤，原確定判決法官變造筆錄內容已構成變造公文書罪」等節，認「原確定判決所憑之證物已證明其為偽造或變造」，依刑事訴訟法第42
0條第1條第1項之規定聲請再審。惟稽之聲請人此部分聲請再審事由，均無法解讀出「原確定判決法官有變造筆錄內容而構成刑法變造公文書罪」之情事；且亦無聲請人所指「原確定判決法官涉犯變造公文書罪，並經法院判刑確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足，而得據以聲請再審」之具體事證，聲請人上揭所陳各節，顯係徒憑己見任作有利於己之事實認定暨法律解釋，其此部分主張，並無理由，應予駁回。
三、再按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第424條規定甚明。此20日期間係不變期間，當事人於收受判決後，雖於20日內聲請再審，惟因程序不合而被駁回，其第二次聲請再審，既已逾送達判決後之20日內為之，顯已逾期且無法補正，應依刑事訴訟法第433條規定，予以駁回。本件聲請人據以聲請再審之原確定判決即本院100年度上易字第1047號詐欺等案件，係屬刑事訴訟法第376條規定之不得上訴於第三審法院之案件（刑法第339條第1項之詐欺取財罪及公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪《最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或得科罰金之罪》），經本院於101年6月13日宣示判決後，聲請人暨其選任辯護人於「101年
6月18日」收受判決之事實，業據本院調取上揭刑事卷宗查明屬實，並有刑事判決書、送達證書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院100年度上易字第1047號案件卷六第65-108、113-115、120頁，本院卷第81頁）；基此，聲請人以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為由提起再審，最遲應於101年7月8日前為之。聲請人雖陳稱：「其前於101年7月7日以重要證據漏未審酌為由提出再審」，然該次因聲請人未檢附原確定判決之繕本及證據，經本院於101年7月12日以程序不合法予以裁定駁回（101年度聲再字第119號）；嗣聲請人於101年7月20日（此有刑事再審聲請狀之本院收狀戳章為憑），依刑事訴訟法第421條之規定，以「重要證據漏未審酌」聲請再審，揆諸前開說明，已逾法定20日不變期間且無法補正，其此部分聲請再聲之程序違背規定，應依刑事訴訟法第433條之規定予以駁回之。
四、綜上所述，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之1規定，始得准許；且以同條例第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦應於送達判決後20日為之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，其中以「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造」，依刑事訴訟法第420條第1條第
1項之規定聲請再審部分，並無理由；另以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由聲請再審部分，因已逾判決送達後之20日不變期間，此部分聲請再審之程序並不合法。
從而，本件聲請人之再審聲請並不合法且無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年8月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國101年8月31日
書記官楊茱宜