裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第359號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第359號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭舜元選任辯護人謝孟良律師
楊慧娘律師被告 董美娥 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第344號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第10922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一Ｏ四年十二月二十七日詐欺取財部分撤銷。
鄭舜元、董美娥犯共同詐欺取財罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭舜元、董美娥未扣案之犯罪所得各新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、緣鄭舜元為彩漾企業社之實際負責人，於民國104年10月6日至同年11月5日先後以支票共53紙向 鄭志銘 調借新臺幣（下同）820萬4,650元，嗣上開支票竟陸續跳票（此部分業經檢察官另案為不起訴處分確定）。惟鄭舜元為取信鄭志銘以便持續借款，明知董美娥並非其上游廠商，竟向鄭志銘佯稱其上開53紙支票均係向其上游廠商即董美娥收受而來，董美娥因會計捲款而逃拖累鄭舜元，並為取信於鄭志銘，由董美娥以其名義簽發未填載發票日及到期日、票面金額均為10
0萬元之本票共8紙與鄭志銘，以擔保鄭舜元對於鄭志銘之債務，以此種方式使鄭志銘誤信董美娥係鄭舜元之上游廠商，為有清償意願之人。鄭舜元、董美娥二人再趁取得鄭志銘信任之機會，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，於104年12月26日先由鄭舜元交付來源不明附表編號1、2所示之支票2紙予董美娥，復由董美娥於同年月27日上午10時許，與鄭志銘及董美娥胞弟即經營耀萬企業有限公司之 董忠勝 （涉犯詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分）相約在董忠勝所有，位於高雄市○○區○○路2段與東隆街交岔路口附近之鐵皮工廠（下稱該鐵皮工廠）見面，董美娥以附表編號1、2所示之支票2紙，係董忠勝對外承攬工程所收受之支票，經董忠勝背書後，欲向鄭志銘借款50萬元，為鄭志銘婉拒，董美娥隨即表示附表編號1所示之支票作為償還上開800萬元本票債務，以附表編號2所示之支票向鄭志銘借款25萬元，使鄭志銘陷於錯誤，誤信上開2紙支票之來源而同意借款，因當天為星期日，鄭志銘與董美娥相約於當日晚上8時許在位於高雄市○○區○○路○○號之統一超商先交付借款10萬元。嗣於同日晚上8時許，董美娥偕同其兒子 王祥宇 一同前往上開統一超商時，鄭志銘另要求董美娥須於先前簽發之面額各100萬元之本票8紙填載發票日（104年12月27日）及到期日（105年3月31日）並由其兒子王祥宇在其中2張即附表編號3、4所示之本票上背書，鄭志銘認董美娥有清償意願之人，因此陷於錯誤並當場交付現金10萬元與董美娥收受，董美娥將其中5萬元交付鄭舜元；鄭志銘翌日向銀行查詢認有票信疑虞，故未再付款。嗣附表編號
1、2所示之支票2紙均因存款不足及拒絕往來戶而跳票，鄭志銘始知受騙。
二、案經鄭志銘訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第193、399、467頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告鄭舜元、董美娥均矢口否認有詐欺之犯行，被告鄭舜元辯稱：我有交付附表編號1、2支票給董美娥，該支票是我經營五金行時廠商往來票據，我交付時上開支付票信正常，且董美娥持之向鄭志銘借款，是董美娥個人行為，與我無關，董美娥借得10萬元，雖有給我5萬元，但這是董美娥還我的欠款云云。被告董美娥辯稱：鄭舜元交給我附表編號
1、2支票向鄭志銘借得10萬元，因欠鄭舜元債務，其中5萬元給鄭舜元，後來有還鄭志銘8萬元，僅欠2萬元，並無詐欺之犯意云云。
(二)前揭犯罪事實，業據被告董美娥於本院審理時，對於上述時、地因被告鄭舜元要求，向告訴人佯稱其為被告鄭舜元之上游廠商願承擔被告鄭舜元積欠款項，而簽發800萬元本票給告訴人，藉此取信告訴人，再向告訴人商借50萬元，被告鄭舜元因而交付附表編號1、2支票，由被告董美娥佯稱係其弟董忠勝承攬工程收受之支票，經董忠勝背書向告訴人借款50萬元，原本25萬元要給被告鄭舜元，但告訴人只借10萬元，其中5萬元給被告鄭舜元之情節坦承不諱（本院卷第133、135、197、199、205頁），且被告鄭舜元亦坦承交付附表編號1、2支票給被告董美娥，由被告董美娥向告訴人借款10萬元，其中5萬元被告董美娥交付被告鄭舜元等情屬實，並經證人董忠勝、王祥宇證述明確，復有面額100萬元本票8張、附表編號1、2支票及退票理由單、附表編號3、4本票影本附卷可稽，此部分事實，堪以認定。
(三)被告鄭舜元交予被告董美娥向告訴人調借現金之支票，發票人「 正皓 科技有限公司」分別向台中商業銀行中壢分行、玉山商業銀行壢新分行、新光商業銀行壢新分行開立甲存支票帳戶，於每次請領空白支票使用時，故意保留部分未使用，在坊間販售，而於105年3月初起上開3家銀行保留支票同時發生退票，全部退票共696張，退票金額高達13億6697萬2286元，有法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部108年10月8日新光銀集作字第1086006726號函暨正皓科技有限公司甲存支票帳戶交易明細及支存帳戶核發票據紀錄查詢、台中商業銀行
108年10月14日中業執字第1080032430號函暨臺幣支存存款交易明細及支票請領明細、玉山銀行個金集中部108年10月18日玉山個（集中）字第1080119653號函暨存戶帳戶交易明細及票據狀態查詢表在卷可查（參本院卷第325至360、36
5至375、405至433、436至446頁）；又另案被告魏祺穎、 楊政學 分別以6千元及7千元向不詳姓名者購買發票人「正皓科技有限公司」，付款人新光商業銀行壢新分行之支票，持向他人詐欺取財，經法院判處罪刑確定，亦有台灣新北地方法院106年度審簡字第1021號、台灣台南地方法院10
5年度重訴字第11號刑事判決書可按，足見被告鄭舜元交付被告董美娥向告訴人借款之附表編號1、2發票人「正皓科技有限公司」支票，均為俗稱之「芭樂票」無誤。被告鄭舜元雖辯稱這些支票是廠商往來支票，但已忘記是何廠商交付云云。然附表編號1、2支票面額共52萬5千元，非小額支票，倘係廠商往來支票，必有廠商背書，亦應有交易資料帳冊可查，況被告鄭舜元交付該支票持之向告訴人調現至該支票退票相隔僅3月左右，豈有不知該支票來源之理，而附表編號1、2支票無廠商背書，被告鄭舜元復無法交代來源，被告鄭舜元所辯係廠商往來支票與常情不符，自無足取。
(四)又被告董美娥辯稱：這筆借款10萬元，已經還了8萬元，沒有詐欺之犯意云云。惟查被告董美娥於104年12月15日交付發票日105年2月28日、面額8萬元之支票1張予告訴人，並已兌現一情，有告訴人當庭提出之國泰世華商業銀行代收款項紀錄簿影本在卷可查（原審二卷第128至129頁）。被告董美娥固供稱：我給告訴人1張面額8萬元的支票，這是要還我積欠告訴人這筆10萬元的款項，我還剩2萬元沒有償還等語（見他卷第232頁，偵卷第43頁、第124頁，原審二卷第28頁反面至29頁正面、119頁反面、第123頁反面）。
然該張支票所交付予告訴人之時間是104年12月15日，發票日是105年2月28日，當時被告董美娥尚未以附表編號1、
2支票向告訴人借款，且附表編號1、2支票亦尚未屆期，被告董美娥交付該張8萬元支票，顯非清償本件借款（應係用於清償第一筆15萬元之借款，詳後說明），是被告董美娥所辯不足採信。
(五)被告鄭舜元積欠告訴人820萬4,650元，被告2人共謀由被告董美娥佯稱其為被告鄭舜元之上游廠商願承擔上開債務，並簽發面額均為100萬元之本票共8紙與告訴人，以取信告訴人，再由被告鄭舜元取得來源不明無法兌現，俗稱「芭樂票」之附表編號1、2支票，交由被告董美娥向告訴人佯稱係董忠勝對外承攬工程所收受之支票，經董忠勝背書後，致告訴人誤信支票來源，陷於錯誤借予被告董美娥10萬元，被告鄭舜元分得5萬元；在在足徵被告2人主觀上確實具有詐欺取財之犯意甚明。至於被告2人向告訴人詐借10萬元得手後，其中5萬元交給被告鄭舜元，不論是否該5萬元是否被告董美娥還給被告鄭舜元之欠款，均無解被告鄭舜元詐欺取財之罪責，併予敘明。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯，無詐欺犯意云云，要難採信。被告2人犯行均堪認定，應依法論罪。
二、論罪：核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由
(一)原審不察，遽認被告2人無此部分詐欺取財之犯行，而為無罪判決，尚有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決關於104年12月27日詐欺取財部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告鄭舜元積欠告訴人鉅額債務，不思積極清償債務，竟與被告董美娥共謀以被告董美娥佯稱其為被告鄭舜元之上游廠商出面承擔債務，藉此取信告訴人，再以附表編號1、2支票俗稱「芭樂票」交由被告董美娥向告訴人佯稱係董忠勝對外承攬工程所收受之支票，經董忠勝背書後，致告訴人誤信支票來源，陷於錯誤借予款項，被告2人朋分，實有不該，被告2人否認犯行，迄今亦未賠償告訴人損害，犯後態度非佳，兼衡被告鄭舜元專科畢業從事五金百貨工作，被告董美娥高中畢業從事看護工作及被告2人家庭生活情況、及刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1條第1項、第3項定有明文。查被告2人對告訴人詐欺取財犯罪所得金額10萬元，被告2人各分得5萬元，業如前述，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以，被告鄭舜元、董美娥2人意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告董美娥於104年12月8日撥打電話予告訴人，訛稱被告董美娥在臺北的贈品公司要辦活動，需要15萬元之資金周轉，向告訴人借款15萬元，使告訴人陷於錯誤，而於上開時間交付15萬元予被告董美娥，因認被告2人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，而以言詞、行動或其他方式行使與事實不符之詐術，致相對人產生與客觀事實不符之認知，而相對人因此欺騙行為陷於錯誤，而為財產上之處分，並產生損害，始能成立；倘行為人自始主觀上無不法所有之意圖，即不得以詐欺罪與被告相繩。
三、檢察官認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以被告鄭舜元偵查中之供述、被告董美娥於偵查中之供述及證述、告訴人偵查中之指訴為論據。訊據被告2人堅決否認有何共同詐欺取財之犯行，被告鄭舜元辯稱:我並沒有要被告董美娥以辦活動的名義跟告訴人借錢，我也沒有拿到錢。被告董美娥固坦承有佯稱在臺北的贈品公司要辦活動，向告訴人借得15萬元，但該筆借款已全部清償等語。
四、經查：
(一)被告董美娥於104年12月8日撥打電話予告訴人，佯稱在臺北的贈品公司要辦活動，需要15萬元之資金周轉，而向告訴人借款15萬元，告訴人即於上開時間交付15萬元予被告董美娥等情，業據被告董美娥於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人指證情節相符，足見被告董美娥確有對告訴人施以詐術而取得借款15萬元等情，堪以認定。
(二)被告董美娥向告訴人借得15萬元後，業已償還告訴人之事實，業據被告董美娥於偵查、原審及本院審理時陳稱：我印象中我跟告訴人借的15萬元，應該都已經全額還款。告訴人帳戶內104年12月23日1筆7萬元的現金存入就是我還的，另外8萬元我認知中也有還等語（見偵卷第43頁、原審一卷第34頁，原審二卷第27頁反面、第119頁反面、第122頁反面至123頁正面）；另告訴人於原審審理時亦證稱：這筆15萬元的借款，我忘了跟被告董美娥是約定一個禮拜或多少天，她有先還我7萬元等語（見原審二卷第99頁正面、第101頁正面、第107頁反面至108頁正面、第109頁反面至110頁正面），並有告訴人所提出玉山銀行帳戶之存摺影本在卷可佐（見院二卷第126至127頁），是被告董美娥確有匯款7萬元償還。參以此部分借款之時間為104年12月8日，而被告董美娥匯款之時間為同年月23日，僅相隔約15日，時間尚屬相近，可見被告董美娥主觀上確有還款之意願。再者，被告董美娥於104年12月15日交付發票日105年2月28日、面額8萬元之支票1張予告訴人，並已兌現一情，有告訴人當庭提出之國泰世華商業銀行代收款項紀錄簿影本在卷可查（原審二卷第128至129頁）。被告董美娥於偵查及原審審理中固供稱：我給告訴人1張面額8萬元的支票，到期日前我還借錢來軋這張票，這是要還我積欠告訴人以附表編號1、
2支票調借10萬元的款項，我還剩2萬元沒有償還等語（見他卷第232頁，偵卷第43頁、第124頁，原審二卷第28頁反面至29頁正面、119頁反面、第123頁反面）。然該張支票係104年12月15日交付告訴人，發票日是105年2月28日，當時被告董美娥尚未以附表編號1、2支票向告訴人調借10萬元，足見該張支票所支付之目的應係用於清償本件15萬元之借款，被告董美娥所述該張支票是用於清償附表編號1、
2支票調借10萬元等語，應係該紙支票簽發在前、兌現在後，致其記憶混淆而有所誤認。又該筆支票兌現之金額8萬元加計被告董美娥先前所匯款之7萬元，恰好全額清償本件15萬元借款債務，亦徵被告董美娥前開辯稱在其認知中已全數償還第一筆借款債務等語，核與事實相符，堪以採信。至於告訴人陳稱被告董美娥於104年12月15日交付發票日105年
2月28日、面額8萬元之支票1張，係清償其承擔被告鄭舜元800萬元之債務云云。然被告董美娥簽發面額各100萬元之本票8張，其後填載發票日為104年12月27日及到期日為
105年3月31日，並由其兒子王祥宇在其中2張即附表編號
3、4所示之本票上背書。被告鄭舜元交付上開8萬元支票兌現時，該800萬元本票尚未到期，足見該8萬元支票，顯非清償該800萬元之債務，告訴人此部分陳述，亦無可採。
(三)綜上，本案被告董美娥係以不實之事由向告訴人借款，固有可議。然依本案被告董美娥先後償還7萬元、8萬元，業已全部清償，難認被告董美娥於向告訴人借款時即有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意。而上開15萬元借款，均由被告董美娥與告訴人接洽，被告鄭舜元未參與，且被告董美娥既無詐欺取財之不法所有意圖，被告鄭舜元亦無從與被告董美娥形成詐欺取財之犯意聯絡。是被告2人所為，尚與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件有違。
五、綜上所述，檢察官認被告2人涉犯此部分詐欺取財罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑惟利被告等刑事原則，即難據以為被告2人不利之認定。本案既無其他積極之證據，足資認定被告2人確有此部分被訴犯行，自屬不能證明被告2人犯罪，依前開說明，應為被告2人無罪之諭知。原審因而以不能證明被告2人犯此部分詐欺取財罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
無罪部分不得上訴有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月13日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬────┐│編號│發票人│發票日│票面金額│支票號碼│付款銀行││││││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│1│正皓科技│105年3│27萬3,000元│XX0000000號│新光銀行│││有限公司│月20日││支票│壢新分行│├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│2│同上│105年4│25萬2,000元│XX0000000號│新光銀行││││月10日││支票│壢新分行│├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│3│董美娥│104年12│100萬元│WG0000000號│本票││││月27日││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│4│同上│同上│100萬元│WG0000000號│本票││││││││└──┴────┴────┴──────┴──────┴────┘