裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第80號上訴人即被告 吳銘祥 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第13號，中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑捌月。又犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、乙○○於民國108年2月28日凌晨0時許，前往友人 梁智程 位在高雄市○○區○○○路之住處（地址詳卷），並在該處與梁智程一同施用第三級毒品愷他命，其後乙○○向梁智程表示欲借用該處4樓房間休憩，經梁智程同意後，乙○○即前往4樓房間。詎料，乙○○竟於同日凌晨1時許，基於侵入住宅竊盜之犯意，自梁智程住處之4樓房間陽台，攀爬至梁智程之隔壁鄰居即代號AV000-A000000號女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲○）之住處（地址詳卷）4樓陽台，自該陽台侵入甲○住處內，於往下樓過程中即四處探看有無可竊取之物（已著手竊盜之行為），欲從1樓往上竊取財物後，再至侵入處返回上開借住之處，而其於下樓至甲○位在上址1樓之房間，適甲○正在房間內熟睡，乙○○認有機可乘，即上前以臉部靠近甲○之臉部，欲親吻甲○，甲○因而驚醒，向乙○○稱：「你要幹什麼？」，乙○○即萌強制性交之犯意，出手摀住甲○之嘴巴，要求甲○不要叫，並以另一手壓住蓋著棉被之甲○肩膀，使甲○無法動彈，甲○因而掙扎抵抗，乙○○則向甲○恫稱：「不要叫，再叫就殺死妳，我知道妳家沒有人，只有妳1個」等加害甲○生命、身體之言詞，甲○聽聞後仍持續反抗，惟乙○○亦持續對甲○施以強制力，試圖親吻甲○，及將手伸入甲○之衣服內，撫摸甲○之上半部乳房，甲○趁乙○○欲對其親吻之際，咬傷乙○○之嘴唇，甲○與乙○○在抵抗掙扎當中，雙雙跌落床下，甲○再趁乙○○摀住其嘴巴的手稍微鬆開之機會，咬傷乙○○之手指，乙○○乃掐住甲○之脖子，迄甲○幾近窒息時，經甲○妥協不再呼救，乙○○始鬆手，乙○○並向甲○表示：「我給妳10萬元，妳跟我做愛」等語，然因甲○向乙○○稱其已60餘歲，乙○○始出於己意停止強制性交行為之實行而未遂，並自行開門離去，返回梁智程之住處，亦未得財物。嗣經甲○將上情告知在住處3樓睡覺之其夫即代號AV000-A108015A號男子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱Ｂ男），並報警處理，由據報到場處理之警員於同日凌晨2時15分許，在梁智程之住處內逮捕乙○○而查獲。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於告訴人甲○、其夫Ｂ男之姓名及案發地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。查，證人即告訴人甲○之警詢筆錄，係其於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人既主張前開證人之警詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟法第
159條第1項之規定，自不得作為證據。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除前述告訴人甲○之警詢筆錄無證據能力外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第116至119頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
壹、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承曾於上開時、
地，自其友人梁智程之住處4樓陽台，攀爬至隔壁告訴人甲○之住處4樓陽台，從該處侵入甲○住處欲行竊，並在甲○住處1樓房間內摀住甲○之嘴巴，要求甲○不要叫，且與甲○發生肢體衝突，其自己之嘴巴、臉部及手指因而受傷等事實，惟矢口否認有何侵入住宅強制性交未遂之犯行，辯稱：我進入住宅的目的是要偷東西，因為當時我還有欠人家錢，要討錢的人已經有多次來我家；剛好甲○的陽台沒有關好，我從陽台爬進去後，我先從4樓看地形，我認為沒有人，所以從四樓走到一樓，有東看西看，沒有看到值錢的東西，就一直往一樓走，看有沒有包包之類的，但還沒有翻動屋內其他的東西；不認識也沒看過被害人，當時被害人的房間完全暗的，只有一盞小夜燈，不清楚被害人在床上睡覺，我走到小夜燈的地方看有沒有東西的時候，被害人就突然開始大叫，當時雙方身體有肢體上的接觸、衝突，可能她的感覺我要侵犯她，我有摀住她的嘴巴、壓住她脖子的地方，我當時是希望她不要報警而已；我摀住甲○嘴巴的時候，就有跟她道歉，請求她不要報警，我有說我摀住她，讓她受驚嚇，如果她要看醫生，可以到隔壁來找我；我沒有親吻被害人，也沒摸她身上私密的部位；我沒有對甲○說恐嚇的話，也沒有將手伸入甲○之衣服內撫摸甲○的胸部，更沒有對甲○說要給她10萬元，要她跟我做愛云云。辯護人為被告辯稱：⒈刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成，若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪，最高法院92年台上字第6773號判決意旨可資參照。⒉本案並無證據可資認定被告侵入住宅之初即有強制性交之犯意，一審判決顯然係以擬制或推測之方法認定，尚嫌速斷，被告之辯詞應可採信，亦即被告係基於竊盜之犯意侵入告訴人A女住處，被告並不構成刑法第222條第1項第7款之加重強制性交未遂罪。⒊本件除告訴人甲○之指訴外，並無其他證據可資認定被告有對告訴人甲○為強制性交未遂之犯行，然告訴人指訴之目的，無非在使被告受刑事訴追處罰，然而若無其他補償證據可以擔保其指訴、陳述之真實性，基於罪疑惟輕原則，應僅能認定被告犯刑法第306條侵入住宅之犯行云云。
㈡經查：
⒈被告侵入住宅竊盜未遂犯行部分：
被告於於108年2月28日凌晨0時許，前往友人梁智程之前開住處，並經友人梁智程同意借用該處4樓房間休憩後，被告竟於同日凌晨1時許，基於侵入住宅竊盜之犯意，自梁智程住處之4樓房間陽台，攀爬至梁智程之隔壁鄰居即甲○之住處4樓陽台，自該陽台侵入甲○住處內，於往下樓過程中即四處探看有無可竊取之物（已著手竊盜之行為），欲從1樓往上竊取財物後，再至侵入處返回上開借住之處，而其於下樓至甲○位在上址1樓之房間，驚醒甲○，致而未得財等情，業據被告於原審及本院審審理中坦承不諱（見原審卷一第63至64頁，本院卷第52頁、第114至115頁、第142頁），核與證人即告訴人甲○、證人Ｂ男分別於於偵查、原審審理中暨證人梁智程於警詢、偵訊中證述情節大致相符（見偵卷第39至41頁、第144至147頁，原審卷一第296至297頁、第304至305頁、第308至308頁、第330頁），並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年5月2日刑生字第1080024364號鑑定書、高雄市政府警察局三民第一分局刑案勘察報告及現場採證照片附卷可資佐證（見偵卷第83至89頁，原審卷一第105頁、第115至119頁、第131至
147頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案被告侵入住宅竊盜未遂犯行部分，事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
⒉被告強制性交中止未遂部分①被告於原審及本院審理中供認有於前揭時間從甲○住處陽台
侵入甲○住處，於行至一樓甲○房間時，因驚醒甲○，被告有要求甲○不要叫，且與甲○發生肢體衝突，其自己之嘴巴、臉部及手指因而受傷等事實不諱，核與證人即告訴人甲○、證人Ｂ男分別於於偵查、原審審理中暨證人梁智程於警詢、偵訊中及證人 蔡青樺 於原審審理中證述情節相符（見偵卷第39至41頁、第144至147頁，原審卷一第296至297頁、第304至305頁、第308至308頁、第330頁、第340至34
3頁），並有刑事警察局108年5月2日刑生字第1080024364號鑑定書、高雄市政府警察局三民第一分局刑案勘察報告、法務部矯正署高雄看守所108年5月28日高所總字第10890052540號函暨檢附之收容人入監（所）前受傷、患病經過自述登記簿、新收（借提還押）內外傷記錄表各1份及現場採證、被告傷勢外觀、新收入監傷勢照片共48張（見偵卷第79至91頁，原審卷一第109頁、第115至119頁、第131至
152頁）在卷可按，此部分事實自堪認定。②本案此部分所要審究者，厥為：⑴被告除摀住告訴人甲○之
嘴巴外，是否有為事實欄所載其他對甲○強暴、脅迫之行為？被告是否基於強制性交之犯意而為上開行為？⑵被告是否於未侵入住宅以前，即有強制性交之意思，進而以侵入住宅為其強制性交之手段？本件是否有強制性交罪加重構成要件之適用？本院說明得心證之理由如下：
⑴關於被告除摀住告訴人甲○之嘴巴外，是否有為事實欄所載
其他對A女強暴、脅迫之行為及被告是否基於強制性交之犯意而為上開行為之部分：
證人即告訴人甲○於原審審理中證稱：「事發當天晚上，我
在住家1樓房間睡覺，忽然間有人要親我，因為該人的臉靠近我的臉，呼氣的聲音就在我耳朵旁，我就醒來，我問他說『你要幹什麼？』，而因為我蓋著棉被，他就一手摀住我的嘴巴，要我不要叫，另一手就壓在我肩膀的棉被上，讓我不能動，我就一直掙扎，他跟我說：『妳不要叫，再叫我殺死妳，我知道妳家沒有人，只有妳1個』」、「他有將手從我脖子處伸進衣服裡面，我當下想說完了，我就一直叫，把手揮一揮，他只有伸到衣服領口下方一點點，碰到我上半邊乳房一點點而已，就把手伸出來了，然後他有想親我，我就咬住他的嘴巴，過程中我一直反抗，反抗到我跌到床下，他也跟著跌到床下，他的手有鬆一點，我就咬他的手指頭」、「之後他用手掐住我的脖子，掐到我的脖子上都有瘀青，我都不能呼吸了，我跟他說：『我不會叫了，你放手』，他問我是否確實不要叫了，我說對，他才放手，我問他到底要幹嘛，他說：『我10萬元給妳，妳跟我做愛』，我說：『我60幾歲了』，他好像才清醒，說：『阿媽，對不起，我有吃藥』，並問我說他可以走了嗎，我說可以，他就自己開門離開，出去到玄關的時候，他還有說：『對不起，阿媽原諒我，我不該對妳這樣做』」、「他從我家大門離開後，我看到他往隔壁進去」等語（見原審卷一第296至324頁）；而證人即告訴人甲○於偵訊中亦證稱上開相似之內容（見偵卷第144至145頁）。
本件被告於108年2月28日凌晨為警逮捕時，其額頭及右臉
頰處，各有1條由上往下之傷痕，其下嘴唇有流血腫脹，另右手食指亦有流血等情形，有被告之傷勢照片6張在卷可按（見警卷第91至93頁）；且被告於同日22時10分許，經原審裁准羈押而送至高雄看守所時，亦經所方人員記載其受有右臉擦傷、嘴部浮腫等傷勢，此有高雄看守所108年5月28日高所總字第10890052540號函暨檢附之收容人入監（所）前受傷、患病經過自述登記簿、新收（借提還押）內外傷記錄表各1份附卷足憑（見原審卷一第109頁、第115至116頁）。再者，警方據報至告訴人甲○住處時，發現案發處即甲○一樓房間床鋪旁之地面上有1灘血跡，有現場照片2張存卷可按（見警卷第79頁）；而經警方對前述地上之血跡及甲○之手臂採證，並送檢驗之結果，上揭地面血跡檢出一男性體染色體DNA-STR型別，經比對結果與被告之DNA-STR型別相符；甲○手臂之跡證則檢出一種男性Y染色體DNA-STR型別，與被告之型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，此亦有刑事警察局108年5月2日刑生字第1080024364號鑑定書在卷可稽（見原審卷一第131至135頁），足認被告確於案發現場對甲○施暴過程致甲○及被告二人均有受傷無訛。至被告嘴唇之傷勢，業由證人即告訴人甲○於原審審理中證稱：「是被告欲對我親吻時，遭我咬傷而造成」乙情，此亦經被告於警詢中供承：「我當時有坐在被害人睡覺的床邊用右手摀住被害人嘴巴，因為我會緊張，後來我有把手放開並跟被害人說我走錯地方，是住隔壁的，所以我的手就被她咬傷。接著被害人起來以為我要對她性侵，突然不知道被害人的嘴巴為什麼咬到我的嘴巴」等語（見警卷第21頁），且原審勘驗被告警詢光碟之結果，亦發現被告於回答此情之同時，尚以手比著受傷之下嘴唇，有原審108年
6月5日勘驗筆錄1份附卷可考（見原審卷一第173頁），再觀以被告嘴唇傷勢之照片，其下嘴唇處確實有流血並浮腫之狀況，自堪認被告之下嘴唇傷勢，應係遭告訴人甲○咬傷無訛，故甲○上開遭被告強制性交過程中咬傷被告嘴唇，應可確認。
又告訴人甲○於案發當日至阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院
（下稱阮綜合醫院）驗傷之結果，脖子有3道瘀痕，分別為脖子左側1道5公分瘀痕、脖子右側有2道瘀痕，各為5公分及1公分，該傷痕為瘀傷，有可能遭他人掐住脖子所造成，且甲○於驗傷當時情緒驚恐等情，有阮綜合醫院108年7月23日阮醫教字第1080000445號函暨檢附之病歷、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份、驗傷光碟1片、驗傷照片6張在卷可稽（見原審卷二第31至36頁、第43至46頁、第51至56頁）。則依甲○脖子處所受前開傷勢，已達左右兩側均有瘀傷之嚴重情況，顯不可能如被告辯稱，其僅在摀住甲○之嘴巴前，不小心按到甲○脖子之情節，是證人即告訴人甲○證稱「其於案發過程中遭被告掐住脖子險至窒息」乙節，亦堪予採信。
再者，觀諸證人即告訴人甲○於偵查及原審審理中證述之內
容均大致相符，並無前後證述不一之情況，且關於甲○證述被告欲對其親吻之際咬傷被告之嘴唇，及被告掐住其脖子致其險些窒息等節，均有前述之被告嘴唇傷勢照片及甲○脖子之驗傷結果可佐。又被告之嘴唇既係遭咬傷，衡之常情，若被告僅為了摀住告訴人甲○之嘴巴，要甲○不要出聲，而與甲○發生肢體衝突，二人應不致會有嘴巴如此接近之機會；何況，咬傷他人之嘴唇，有可能會接觸到他人之唾液、血液等體液，非無感染疾病之風險，若僅為普通之肢體衝突，依一般常理，甲○應不至於會採取咬傷被告嘴唇以反抗之手段，則本案應係甲○於將遭被告強行親吻之際，情急之下始會有上述舉動。從而，被告否認有對甲○強制性交云云，委無可採。
綜上所述，依被告於案發過程中，有欲親吻甲○之行為，且
一度將手自甲○上衣領口處伸入，而撫摸甲○乳房上半部之動作，均係與性交行為相關之前戲舉動，且被告曾向甲○表示：「我給妳10萬元，妳跟我做愛」等語，更彰顯被告主觀上確有欲與甲○為性交行為之犯意。被告既係基於強制性交之犯意，而有以手摀住甲○之嘴巴、壓住甲○蓋著棉被之上半身等強暴行為，並要求甲○不准叫，否則要加害其生命、身體之脅迫手段，後續並有欲親吻甲○、以手伸入甲○上衣內，撫摸甲○乳房上半部之動作，繼而續對甲○施以掐住脖子之強制舉動，自應認被告已著手強制性交之犯行無誤，嗣係因甲○告知其已60多歲，被告聽聞後始出於己意中止犯行而未遂。是以，被告應有強制性交中止未遂之犯行，足堪認定。
⑵關於被告是否於未侵入住宅以前，即有強制性交之意思，進
而以侵入住宅為其強制性交手段，及本件是否有強制性交罪加重構成要件適用之部分，敘述如下：
證人即告訴人甲○於原審審理中證稱：「警方來了之後，我
們有確認住處的東西沒有被人家翻出來行竊的樣子，東西都是整整齊齊的」等語（見原審卷一第308頁）；證人Ｂ男於原審審理中證稱：「報警後派出所所長有來問說對方到底是從哪裡進來，叫我們將房子再巡視1次，我就和所長從2樓至5樓逐層巡1次，我看到4樓的情形是房間門打開的，因為平常我們房間門都是關上的，我就先下樓問我太太有沒有將房門打開，她說沒有，之後我進房間才有看到落地窗及紗窗都是打開的，很明顯可以看出有人從那裡進來；我逐層去看時，我們家的抽屜、櫃子都沒有被翻動的痕跡，屋內情況與一般情形一樣」等語（見原審卷一第327至330頁）。是證人即告訴人甲○與證人Ｂ男之前揭證述情節相符，此亦與被告於原審及本院審理中均供述其從4樓下到1樓之過程，未提及有翻動東西乙節符合（見原審卷一第64頁），自堪認甲○住處之物品，均未有遭被告翻動之情形為實在。惟被告已於原審及本院審理中供明「下樓時而有探看有無可竊取之物（已著手竊盜之行為），欲從1樓往上竊取財物後，再至侵入處返回上開借住之處」之情，自不能以被告未有翻動告訴人甲○家中抽屜、櫃子之物品，即逕以認定被告侵入告訴人甲○住處非基於竊盜之故意。
證人即告訴人甲○於原審審理中之證稱：「案發當時我原本
在睡覺，是因感覺有人以臉靠近我臉部，並有人呼氣的聲音在我耳朵旁，我發現好像有人要對我親吻而醒覺」等情（見原審卷一第296至297頁），依告訴人甲○此部分所述情節觀之，告訴人甲○雖非因被告於行竊過程中發出之聲響而驚醒，而係感覺將遭他人親吻而警醒，固可採信。惟此僅能證明被告於下樓至告訴人甲○1樓房間，因見甲○正在房間內熟睡，始認有機可乘，即上前以臉部靠近甲○之臉部，欲親吻甲○，甲○因而驚醒，被告因而另萌強制性交之犯意，而為前揭加害甲○生命、身體之言詞等犯罪情事，然自不能執此即認定被告侵入住宅之初即已萌生強制性交之犯意。
再觀諸告訴人甲○於原審審理中證稱：「因我向被告稱我已
60餘歲，被告出於己意停止犯行離去」等情，既然被告聽到告訴人甲○自稱60餘歲，被告即出於己意停止犯行而離去，顯見被告對告訴人甲○住處之人員狀況並未事先知悉；況從被告於108年2月28日凌晨0時許，始至友人梁智程前開住處後，即與梁智程一同施用第三級毒品愷他命，並徵得梁智程同意後而借用梁宅4樓房間休憩，被告為前揭侵入告訴人甲○住處之行為，應可明確認定被告係基於竊盜之犯意而為之。
㈢綜上所述，被告前開否認有強制性交犯行之辯解，應屬其事
後卸責之詞，不足採信；辯護人前開為被告之辯護，亦難採認。本案事證明確，被告前揭犯行圴堪認定。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第321條第1項法定刑原規定：
「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，並未有利於被告，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第
321條第1項對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第321條論處。
㈡按刑法第321條第1項第1款之侵入住竊盜罪，係結合侵入
住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，應無另成立刑法第306條無故侵入住宅罪之餘地。核被告無故侵入被害人甲○之住宅，基於竊盜之犯意，於侵入住宅後有東看西看找尋品即已著手己竊取財物，因驚醒被害人甲○致未得財之行為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2項之侵入住宅竊盜未遂罪。本件起訴書雖就被告侵入住宅部分已於犯罪事實欄載明，雖未就被告竊盜未遂部分起訴；惟觀諸刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」，本院審理結果，認為檢察官之起訴書所載者，僅為犯罪事實之一部分，自應就其他效力所及之部分併予審判，本件檢察官祇對於結合犯實質上一罪之部分事實提起公訴，基於訴權不可分及審判不可分之原則，法院當就起訴書所未記載之其他部分即竊盜部分，予以合併審究（否則即有刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違法)。
㈢又刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將
侵入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責。查被告侵入被害人甲○住宅，係基於竊盜之意圖，被告在著手竊盜過程中，見被害人甲○單獨睡在一樓床上，乃另萌強制性交之犯意，對被害人甲○以強暴手段著手為性交，因己意中止而未遂（詳如前述），係犯刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪。公訴人認被告此部分係犯刑法第222條第2項、第1項加重強制性交未遂罪，惟本院認被告此部分犯行，不妨害基本社會事實同一性，於被告之訴訟防禦權不生妨礙，乃變更檢察官所引應適用之法條而審理之，以符訴訟經濟原則。又被告為遂行其強制性交之目的，對甲○恫稱如事實欄所載之恐嚇話語，且對甲○為如事實欄所示之強暴行為，致使甲○受有脖子3道瘀痕之傷害等情，均經認定如上，然被告此部分所為之恐嚇及傷害等犯行，均屬強制性交之部分行為，均不另論罪。㈣刑之減輕：按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或
防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」，刑法第27條第1項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬中止未遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院
103年度台上字第4109號判決意旨參考）。查本案被告基於強制性交之犯意，已對告訴人甲○為如事實欄所載之脅迫及強暴行為，業經論述如上，是被告業已著手對甲○之強制性交犯行，然本件案發過程中，被告雖對甲○稱「我給妳10萬元，妳跟我做愛」等語，被告經甲○表示其已60多歲後，被告即向甲○道歉並離開等節，業經證人即告訴人甲○於原審審理中證述明確（見原審卷一第303頁），足認被告係出於己意而中止犯罪行為之實行，為中止未遂，爰依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。另被告基於竊盜之犯意，於侵入告訴人之住宅後，著手竊取財物，嗣因其舉動而驚醒甲○後，致未得財，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一犯
罪故意而犯之者，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰。本案被告以侵入告訴人住宅之故意而著手實行竊盜未遂，另當場臨時起強制性交決意而對同一告訴人著手強制性交而中止未遂，分別符合加重竊盜未遂罪及強制性交中止未遂罪之犯罪構成要件，且法律既無特別規定，自應分論併罰。
三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑法第222條第
1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責（最高法院94年度台上字第6834號判決意旨參照）；本院認被告無故侵入告訴人甲○之住宅，係基於竊盜之犯意，而非基於強制性交之犯意，被告前揭所為自應論以加重竊盜未遂罪、強制性交中止未遂罪等二罪，並應分論併罰（已如前述），原判決竟論以刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，依上開說明，依法自有未合；被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告於凌晨時分侵入告訴人甲○之住宅，著手竊盜
行為，已足以破壞居住安寧，不啻使人身處自宅仍需時刻保持警戒而無法心安，嚴重破壞社會安寧秩序，此部分犯罪情節非輕；被告於進入甲○就寢之房間內，以事實欄所示之強暴等手段，對甲○著手為強制性交犯行，已侵害甲○之性自主決定權，甲○於案發時因遭受被告所為上述之強暴行為，曾一度幾近窒息，並受有脖子3道瘀痕之傷勢，又依甲○之阮綜合醫院診斷證明書記載，甲○於驗傷當時情緒驚恐，足見被告所為強暴行為之程度非輕，甲○亦因被告之犯行而身心受創，被告所為自應予非難。又被告迄今亦未見賠償或與甲○達成和解之事證，難認犯後態度良好。惟念被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足按，素行尚可；且本案係出於己意中止（強制性交）犯罪行為之實行而未遂等情；兼衡酌被告之智識程度為國中畢業、之前從事餐飲業，家庭經濟狀況尚可等一切情狀，就被告犯侵入住宅竊盜未遂罪部分量處有期徒刑8月，就被告犯強制性交未遂罪部分量處有期徒刑2年；並定其應執行刑為有期徒刑2年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前第321條第1項第1款、第2項，刑法第2條第1項、第221條第2項、第1項、第25條第2項、第27條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分：不得上訴。
強制性交未遂部分：如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年11月13日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。