裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1141號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1141號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林文隆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第1277號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林文隆持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計驗餘淨重拾肆點 陸伍 公克，含包裝袋拾叁只）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點零貳柒零公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹支沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：林文隆明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於持有海洛因純質淨重10公克以上、施用甲基安非他命之犯意，於民國108年3月5日上午8、9時許，在臺中市豐原區總都遊藝場內，以新臺幣10萬元向真實姓名不詳、綽號「 阿泰 」之成年人，購買純質淨重逾10公克之海洛因及淨重約3.6公克之甲基安非他命，而非法持有純質淨重逾10公克之海洛因。嗣於同月8日晚間9時20分許，在臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○號友人住處前騎樓、車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命
1次，再於同月9日上午9時10分許，在同上處所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其所生煙霧之方式，施用海洛因1次。而林文隆因另案遭通緝，為警於同月9日下午1時10分許，在上址前逮捕，並在上開自小客車內扣得其前開向「阿泰」購得、供其施用所餘之海洛因13包（合計驗餘淨重14.6
5公克、純質淨重10.71公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.0270公克）、其所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器1支，且於同日下午3時5分許對其採尿送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、證據：㈠被告林文隆於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份。
㈢勘察採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真
實姓名對照表、銓昕科技股份有限公司報告日期為108年3月26日、報告編號為00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告各
1份。㈣法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月1日調科壹字第00
000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年3月20日草療鑑字第1080300176號鑑驗書各1份。
㈤查獲現場及扣押物之照片共9張。
㈥臺灣臺中地方檢察署108年度毒保字第85號扣押物品清單1份。
㈦扣案之海洛因13包、甲基安非他命1包、吸食器1支。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議闡釋甚明。查本件被告林文隆前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月11日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3417號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒行完畢釋放後
5年內之100年間，因施用第一級、第二級毒品案件，先後經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第468號判處有期徒刑6月、嗣經最高法院以101年度台上字第3499號駁回上訴而確定，及經本院以101年度訴字第25號判處有期徒刑
3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。雖被告本件施用毒品犯行之時間（108年3月8日、同月9日），距其於97年11月11日觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾
5年，惟其既已於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之10
0年間再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，依前述說明，即與毒品危害防制條例第20條所定「5年後再犯」之情形不相符合，自應依法論科。
㈡又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之
理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有
第一級毒品純質淨重十公克以上罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，被告施用第一級毒品之低度行為，為其不法內涵較高之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法
律排斥效果，被告持有第二級毒品、施用第一級毒品之低度行為，已分別為其施用第二級毒品、持有超過法定數量第一級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之2行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案15號、101年法律座談會刑事類提案25號研討結果參照）。準此，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告曾因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以
101年度上訴字第468號判處有期徒刑6月、嗣經最高法院以101年度台上字第3499號判決駁回上訴而確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第25號判處有期徒刑3月確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以
101年度訴字第1531號分別判處有期徒刑8月、4月確定；及因詐欺、偽造文書等案件，經本院以103年度訴字第371號分別判處應執行有期徒刑2年2月、1年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1710號判決駁回上訴而確定。上開全部案件再經本院以104年度聲字第2948號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定，於107年1月7日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量前案與本案均為毒品案件，被告未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯見其刑罰反應力薄弱，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
㈥爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕
毒品犯罪之禁令，而為本件犯行，且持有之毒品數量非微，足徵其沾染毒癮頗深，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，又施用毒品係屬自戕行為，亦未因此而危害他人，及自陳為國中畢業之教育程度、入監前從事送貨員之生活狀況（見本院卷第73頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
㈦沒收部分：
⑴扣案之海洛因13包（合計驗餘淨重14.65公克），為被告所
持有之第一級毒品，扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重3.0270公克），則為被告犯本件施用第二級毒品犯行所餘，亦經鑑定屬實，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均宣告沒收銷燬之；又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收銷燬之，至因送鑑用磬之部分海洛因及甲基安非他命既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。再扣案之吸食器1支，為被告所有、供其犯本件施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
⑵其餘扣案之電子磅秤1台、注射針筒4支、夾鏈袋1包、行
動電話2支，雖均為被告所有，然均無積極證據證明與本件犯行有關，自無從宣告沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第
1項前段。㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1前段、第38條第2項前段。
五、如不服本判決，應於收受送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴書狀。
六、本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第八庭法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年7月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。