裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3557號刑事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第694號，中華民國93年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1141、1762號），提起上訴，本院審理中，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理（併辦案號：94年毒偵字第245號及93年度毒偵字第2404號即2249號案），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之毒品海洛因重零點貳伍公克沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因重零點貳伍公克沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國（下同）84、85年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月、3月、3月，合併應執行有期徒刑3年6月，於88年12月30日執行完畢，又因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治後，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於91年1月9日，以91年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。甲○○猶不知悔改，竟基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自92年8月間某日起至94年1月15日止，連續在基隆市○○街260之1號及基隆市○○街○○○號11樓等住處，以針筒注射方式，施用第1級毒品海洛因多次；又於同時段另行起意，基於概括犯意，以將第
2級毒品安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第2級毒品安非他命多次。嗣分別於㈠93年6月23日20時30分許，在基隆市○○街260之1號住處為警持搜索票查獲。㈡93年9月13日13時30分許，經警持搜索票，在基隆市○○街260之1號住處搜索查獲。㈢93年9月16日21時許，亦在基隆市○○街260之1號住處為警持搜索票查獲。㈣94年1月15日20時45分許，經警持搜索票，在基隆市○○街○○○號11樓住處搜索查獲，並扣得其所有之第1級毒品海洛因0.25公克。甲○○四次被警查獲，經警採其尿液送驗，均呈嗎啡及安非他命之反應。
二、案經基隆市警察局第二分局、第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨基隆市警察局第一分局、內政部警政署基隆港務警察局移送同署檢察官函送併案審理。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊及原審分別自白不諱，且被告四次為警查獲後，經警員採集其之尿液於人體內會代謝成嗎啡，故涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第1141號卷第37頁、本院審判筆錄之後）、基隆市衛生局檢驗成績書（見毒偵字第1141號卷第32頁、第1762號卷第52頁、第2249號卷第7頁）附卷可稽，被告自白施用毒品之事實顯與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治後，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官於91年1月9日，以91年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書（見毒偵字第1762號卷第53頁）、本院被告全國前案紀錄表（見訴字第694號卷第4至12頁）附卷可憑。再扣案之海洛因經基隆市警察局第一分局依聯勤製造海洛因毒品檢驗包檢驗，確屬海洛因，重零點貳伍公克（見毒偵字第245號卷第25頁），本件事證明確，被告施用第1級毒品及施用第2級毒品之犯行，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例雖於92年6月6日修正、同年7月9日公布，並於93年1月9日施行，然本案被告施用第1級毒品之時間係自92年8月間某日起至93年9月16日止，其最後1次施用第1級毒品之時間，已在新法實施以後，且新舊毒品危害防制條例第10條關於施用第一級毒品及第二級毒品之規定，並未變更，自應適用修正後之毒品危害防制條例第10條規定處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及第2項之施用第2級毒品罪。被告先後多次施用第1級、第2級毒品之犯行，分別時間緊接，分別犯構成要件相同之罪，顯分別係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以一罪並依法加重其刑。被告自93年9月15日起至至94年1月15日施用第1級毒品之犯行及自93年9月16日起至94年1月15日止施用第2級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，惟未起訴部分與起訴部分，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理。又被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。再查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行等情，有本院被告全國前案紀錄表（見原審卷第4至12頁）、刑案資料查註記錄表（見毒偵字第1762號卷第35至38頁）各乙件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，前述刑之加重，依刑法第
70條規定，遞加之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告自93年9月15日及16日起，分別施用第1級毒品及第2級毒品之犯行，原審未及併予審酌，原判決即屬無可維持，被告提起上訴，空言指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，一再犯下本案，惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，扣案之海洛因重零點貳伍公克，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬。而後定應執行刑，如主文之所示。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國94年3月16日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官周占春法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國94年3月17日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。