裁判字號：臺灣基隆地方法院94年重訴字第9號民事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決94年度重訴字第9號原告庚○○
丁○○己○○戊○○丙○○辛○○前六人共同訴訟代理人 楊思勤 律師被告乙○○訴訟代理人 侯傑中 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十二年度執字第七一一一號強制執行事件於民國九十四年一月十六日所作成之分配表，應為如附表所示之變更。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣貳萬貳仟陸佰玖拾參元，餘新台幣伍萬柒仟貳佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴（強制執行法第39條第1項、第40條、第40條之1、第41條第1項規定參照）。查本件執行法院（本院執行處）係於94年1月18日附送原分配表函知各該當事人應於94年2月15日上午10時之分配期日到場，執行債權人即原告則於94年1月26日針對上開分配表具狀聲明異議；經執行法院對原告異議部分暫緩分配，並將執行債權人即原告之上開異議意旨通知各該債務人、債權人後，參與分配債權人即被告表示不同意按執行債權人即原告之陳述變更分配表；執行法院則於94年2月14日將上開不同意變更分配表之意旨函知執行債權人即原告，執行債權人即原告於94年2月22日具狀向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)本件執行案件之債務人甲○○於82年5月25日，將基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段如附表所示(145-19地號除外)19筆土地，各二分之一持分，以新台幣(下同)3,000萬元價賣與原告之被繼承人簡棋火，除已當日已收取定金500萬元外，另又收取1,000萬元。惟因系爭19筆土地，係屬農地，依當時法令，尚無法辦理過戶。旋由債務人甲○○於83年5月26日，將系爭19筆土地，各2分之1持分，提供與原告之被繼承人簡棋火設定1,500萬元之抵押權，約定利息為按月1分5厘計算，以資擔保該抵押債權1,500萬元，嗣於83年7月27日變更為3,000萬元，利息則無。嗣原告之被繼承人於民國86年6月29日過世，系爭抵押債權，即由原告等繼承，並於88年10月21日辦妥繼承登記。惟系爭抵押債權，在實際上僅為本金1,500萬元，及自83年5月26日起至83年7月27日止之利息458,630元而已。
(二)系爭土地後經被告以本院88年度拍字第631號裁定為執行名義，聲請本院民事執行處92年執字第7111號拍賣抵押事件執行拍賣，而於93年7月20日，由原告庚○○、戊○○、己○○、辛○○、丙○○等五人以1,126萬元標購。被告旋即以抵押債權原本270萬元，及自85年3月18日起至93年9月23日之利息4,602,575元；抵押債權原本300萬元，及自85年6月18日起至93年9月22日止之利息4,962,740元，共15,265,315元為第一順位之抵押權所擔保之債權參與分配，獲得分配之金額為7,960,961元連同優先受償之執行費63,260元，共獲得分配之金額為8,024,221元，而原告等系爭抵押債權之本金1,500萬元，及利息458,630元，則未獲償分文。
(三)依照被告於92年10月9日強制執行聲請狀所載，其所謂270萬元及300萬元之本金，均係依照其與債務人乙○○於84年12月19日所簽訂之協議書而為請求。惟依照渠等於82年7月19日所訂立之抵押權設定契約書所載，其利總金額為本金最高限額1,000萬元，抵押權之權利存續期限，為自82年7月19起至83年7月18日止，計1年，債務清償日期，則就各個債務分別規定其清償日，而利息及遲延利息，均約定為無。申言之，債務人甲○○於提供系爭附地與被告設定最高限額1,000萬元之抵押權時，被告之實際抵押債權，非必即為1,000萬元。從而被告於原抵押權之權利期限屆滿後，於84年12月19日與債務人甲○○所訂立之協議書所發生之債權，顯非在其原抵押權之權利存續期限內所發生，自非原抵押權效力之所及。被告如謂此項債權，係在原抵押權之權利存續期限內所發，自應就其有利之事實負舉証之責任。
(四)雖依照上開協議書第5條約定，其第1條所列之債務，即「債務人甲○○向其借貸款項總計1,120萬元」，及第4條所述「剩餘本金和再發生之利息……乙方(即債務人甲○○)於民國82年7月19日為被告所設定之最高限額抵押權之擔」。
(五)惟依照債務人甲○○於82年7月19日所訂立之抵押權設定契約書所載「擔保權利總金額為本金最高限額1,000萬元，抵押權之權利存續期限，為自民國82年7月19日民國83年7月18日止，計一年，債務清償日期，則就各個債務分別規定其清日期利息及遲延利息，均約定為無」，則其各個債務如何發生？並未據提出各個債務發生之証明文件，則其第1條所列「債務人甲○○向其借貸款項總計1,120萬元」及第4條所述「剩餘本金和再發生之利息．．．．」，是否確係發生在原抵押利存續期間內，顯乏證明，自不能僅因渠等事後之私下約定，而謂其得以追溯至押權之權利存續期限內甚明。且依上開協議書第2條、第6條所載，債務人 張勝 以2台挖土機作價550萬元抵償外，尚另交付發票人華 榮銅 85年3月25面額270萬元之支票乙紙與被告，則於斯時，充其量，債務人甲○○應僅尚欠被告300萬元而已，而非另有一筆270萬元之債務。否則，被告何以迄未能提出該270萬元不獲兌現之支票，以為證明之理？另依上開協議書第4條約定，債務人就尚欠之300萬元，應自85年3月18日起，以月息2%計息給付被告，但其抵押設定書，已載明並無利息或遲延利息，則該第4條約定之利息，充其量亦僅屬普通，而非原抵押權效力之所及，其第5條所約之利息亦然。
(六)從而，被告除以優先債權之執行費63,260元參與分配外，其餘以本金270萬元及其利息，以及本金300萬元及其利息，共15,265,315元參與分配，而優先分配7,960,961元，顯有未合，自應予以，而將所減少之金額7,960,961元全部改分配與其他債權人。
(七)對於被告抗辯所為之陳述：
1、本件被告與債務人於民國82年7月22所訂立本金最高限額1,000萬元之抵押權設定契約，其抵押權存續期間為自82年7月19日至83年7月18日止，計1年。依照被告以系爭押債權聲請參與分配，或聲請強制執行之聲請狀所陳，債務人甲○○所以於82年12月19日提供系爭拍賣之土地，設定本金最高限額為1,000萬元之抵押權，乃因務人甲○○於82年7月19日向其借款820萬元，並以債務人甲○○、案外人 張振東 所簽發票日為82年7月19日，到期日為82年10月31日，面額820萬元之本票乙紙，及82年7月19日所簽訂協議書（下稱：第1次協議書），以及債務人於82年7月19日所立借據為證。故該三者即為該借款820萬元之債權證書，自不得為重複之計算，惟被告據以聲請強制執行參與分配之抵押權，除以該裁定外，並以其與債務人甲○○於84年12月19日所訂之協議書（下稱第2次協議書）所計算之借款總額1,120萬元，而聲請強制執行參與分配，惟該84年12月19日之協議書，已在其抵押權存續期限之後，故除上開820萬外，對於其餘300萬元之債權，是否發生在抵押權存續期限內，被告自應負舉證責任。
2、被告對債務人甲○○抵押債權部分，已經債務人甲○○全部清償而消滅，且依照上開他項權利證明書已載明利息及遲延利息均無，故被告據以聲請強制執行，參與分配之抵押債權，顯無理由。
3、被告表示伊與債務人甲○○自82年7月22日設定系爭押權，以至84年12月19日雙方簽訂第2次協議書時，債務人甲○○共向被告借款2筆，一為820萬元，一為330萬元；但兩者合共為1,150萬元，而非1,120萬元，故該84年12月19日之所載之金額，是否真實不虛，已非無疑。又依照被告與債務人於84年12月19日第2次協議書所載，債務人甲○○於是日已以2台挖土機作價550萬元抵債，尚欠570萬元，又交付案外人榮銅所簽發85年3月25日面額270萬元之支票乙紙抵債，僅欠300萬元。雖依債務人甲○○及案外人 吳宏貴 之協議書上之記載可知，該270萬之支票並未被兌，但依該第3次協議書第3條約定：
「丙方(指案外人吳宏貴)確認如有第二條之情事時，丙方願意承擔賠償甲方（指被告），因此所受之損害，丙方不得異議」，此項協議均經被告及債務人甲○○，以及第三人吳宏貴簽章承認」，則被告顯已同意債務人甲○○對其所負之此項270萬元之債務，由第三人 吳貴 承擔，依照民法第300條規，於此項協議成立時，即移轉於該第三人吳宏貴，被告對債務人甲○○，顯無再為請求之餘地，故被告指稱其對於債務人甲○○之此項270萬元之債，尚屬存在，自無可採。故債務人甲○○應僅尚欠被告300萬元而已。
4、嗣債務人甲○○因與訴外人 林遠敏 等簽訂合作契約書，而收到第一批投資款1,500萬元，及借支70萬元；即分別清償第1順位抵押權人林房，及第2順位抵押權人 許吉男 之抵押債權外，另償還被告450萬元。債務人甲○○於86年3月10日在本院86年度易字第97號偽造文書案件中供承無誤。故無論債務人甲○○該450萬元之清償時間為何，不影響被告已收受該450萬元清償之事實。
5、至債務人甲○○雖於86年7月28日在臺灣高等法院86上易字第3712號刑事案件中稱：「……第二順位乙○○（指被告）還450萬元目前還欠550萬元……」，是未將上開二台堆土機作價550萬元，及案外人 華榮銅 所發之270萬元之支票計算在內，甲○○並於94年4月27日在本案審理時到庭證稱：「．．．
．．當時我有這麼說沒錯，但是並沒有把我已經還他的錢算進去．．．。」等語；足見債務人甲○○於所稱目前還欠550萬元云云，顯與事實不符，不容斷章取義。
6、另被告稱債務人甲○○何以對被告於92年10月聲請強制以來，何以並未就其債權存否之事實提出異議乙節，無論是否另有隱情，暫不置論，惟此乃債務人甲○○與被告間之事，與原告無涉。況就常情而論，債務人甲○○就系爭土地，尚有原告被繼承人之1,500萬元，及訴外人林遠敏等之4,500萬元之抵押權存在，伊再事爭執，對其本身並無實益，因而置身度外，亦非無可能，且對以上已經清償之事證，究不生影響，殆無疑義。
7、依照被告與債務人甲○○之抵押權設定契約所載，其利息及遲約利息均為「無」。則其於83年7月18日抵押權存續間屆滿後之84年12月12日之第二次協議書，約定其利息按月息2%計算，縱係真實，既係在抵押權存續期間屆滿之後，亦通債權之效力，而非原抵押權效力之所及。
(八)為此請求判決：⑴本院92年執清字第7111號拍賣抵押物強制執行事件，被告所分配之金額8,024,221元，應減為63,260元。並將所減少之金額7,960,961元全部改分配與⑵訴訟費用由被告負擔。
(九)提出：不動產買賣契約影本、他項權利証明書影本、他項權利變更契約書影本各1件、土地土地異動索引影本23件、分配表影本、制執行聲請狀、協議書影本、他項權利証明書影本、本院86年度易字第97號刑事判決影本、高院86年度上易字第3712號刑事判決影本、本院86年度易字第97號刑事案件訊問筆錄影本各1件為證，並聲請本院調閱本院84年度執字第924號、88年度拍字第631號、91年度執字第8330號卷為證。
二、被告則請求駁回原告之訴，並以下列理由抗辯：
(一)第三人甲○○於82年7月19日因積欠被告820萬元，而設定1,000萬元之本金最高限額抵押權予被告。嗣於83年2月17日，甲○○又再向被告借款330萬元，並書立本票交被告收執。
因甲○○借款後始終無法完全清償債務，雙方乃於84年12月19日訂立協議書，其第1條即確認甲○○尚欠被告1,120萬元，此已足證上開債務均在抵押權存續期間所發生。原告如認上開債權之發生時間或數額有不實者，應由原告負舉證責任。
(二)甲○○所積欠之債務，雖因前開協議以挖土機及破碎機抵償550萬，但仍積欠570萬元。另被告雖收受華榮銅所簽發之支票，惟系爭支票嗣後並未兌現，而由甲○○及吳宏貴另行簽發本票及協議書，但甲○○嗣後仍未清償，因而甲○○所積欠之570萬元債務仍然存在。
(三)再就270萬元之支票是否清償兌現乙節，被告已提出被證五說明系爭支票並未兌現，而由甲○○另簽協議書及本票以領回系爭270萬元之支票，如原告仍認為該支票已有兌現清償，此有利於原告之事實，自應由原告舉證證明支票已由被告兌現受領。
(四)另就原告所主張甲○○積欠被告債務已全數清償乙節，甲○○固稱已全數清償，甚至被告還欠其錢云云，但甲○○為本件之債務人，否認債權人之債權，本是對其有利之事項，實無可能期待甲○○承認尚有欠款存在。且如甲○○認為欠款已全數清償，何以被告於92年10月聲請強制執行以來，均未見甲○○就債權存否之事實提出異議。此已足見甲○○之陳述並非盡然可信。再從甲○○說明其償還被告欠款之過程來看，甲○○說「問：還給乙○○的錢，是從這一千五百萬元拿出來的？答：是」；「四百五十萬元是一次還，在清償前一順位債權人前就還他，是拿到一千五百萬元的第二天就一次還給他」；「八十四年十二月二十日與 牛錦屏 等人所簽的契約書前就拿到幾百萬，．．到簽約時還有三百五十萬元是尾款」。如甲○○所說屬實，則甲○○應是在84年12月20日與牛錦屏簽約前，即已清償被告450萬元。但既然已清償450萬元，甲○○又為何會在84年12月19日確認仍有1,120萬元未清償？此可說明甲○○所言並非實在。另外，甲○○又在85年3月28日因華榮銅簽發之270萬支票無法兌現，另行簽下協議書及本票，請求延期至84年4月28日再償還270萬。如果甲○○先前已有償還450萬元予被告，又豈會簽下此協議書及本票？縱使甲○○是在簽完協議書及本票後才支付450萬，又豈會不取回本票及協議書？更何況甲○○86年7月28日在刑事案件二審筆錄中又稱尚欠被告550萬元，此均可見甲○○所言顛三倒四，不可採信。
(五)就被告是否自承甲○○已償還450萬元部分，甲○○固於刑事案件一審時陳述：「．．．他們拿一千五百萬元還，結果只還四百五十萬，因他未全還，所以未塗銷」，但被告所指只還450萬元，是指就該執行事件全部只還450萬元，而這450萬元是被告所稱「林房從一千五百萬元拿了四百五十萬元，林房部分已塗銷」之意。蓋原本林房是第一順位，被告為第二順位，後來被告欲拍賣抵押物，才會邀集林房，由被告委任律師，以林房具名聲請拍賣，被告則以參與分配之方式為之，因此當時被告於訊問時，才會稱「他們拿一千五百萬還，結果只還四百五十萬元」等語，此從被告之前後文對照，以及甲○○於86年7月28日筆錄坦承尚欠550萬元可知，亦可窺見全貌，至於甲○○於刑事案所謂已還被告450萬，實係甲○○將償還林房部分重複計算，原告執此主張，並無理由。
(六)甲○○於設定抵押權予被告之抵押權設定契約書雖記載利息「無」及遲延利息「無」，惟上開記載係指就利率部份無特別約定，並非無利息及遲延利息之意。且尚有違約金之約定，此三者均為抵押權所擔保之範圍。縱因甲○○與被告在84年12月19日再訂立協議書，將其彙整改以月息100分之1計算，此仍屬抵押權所擔保之範圍，被告仍得主張之，被告現僅主張月息100分之2之利息，並未逸出前抵押權擔保之範圍，原告主張應予剔除，並無理由。
(七)次就84年12月19日日之協議書觀之，該協議書之性質係在解決甲○○先前所積欠被告之債務如何清償，而非因協議書之簽訂，而發生新的債權。而甲○○所積欠者除本金1120萬元之外，依抵押權設定契約書所載尚有違約金、遲延利息等，而被告與甲○○於協議書中整合後，扣除抵償之550萬元外，分為270萬元與300萬元做二期清償並以之作為計算利息之基準。且從協議書第五條所示，雙方並無將抵押權所擔保之違約金、遲延利息拋棄之意，而應解為就此部分改以月息100分之2方式計算，故而此亦屬抵押權所擔保之範圍，原執行法院將之列第1順位分配，並無不當可言。
(八)證人甲○○就被告所稱330萬元之債務並未否認，因此330萬元部份亦於最高限額抵押權所保之範圍。原告雖主張其總數為1150萬元，與協議書之1120萬元不符，然此部份是八十四年最後結算之結果，既甲○○到庭並不否認確實有該筆借款，復有本票1張足以佐證，故此330萬元中之300萬元債權確實存在，原告空言主張此係被告與甲○○互相勾結，實際並無此債權等詞，實際並無債權等語，並無理由。
(九)縱使1120萬元中，820萬以外之300萬元債權不在抵押權所擔保之範圍內，但84年12月19日所抵償之550萬元，仍應先償還300萬元，其餘250萬元才返還抵押權所擔保之820萬元，故而被告就抵押權利所擔保之債權仍有570萬元（000-000=570）。蓋依民法第322條第2款之規定：「債務均已屆清償者，以債務之擔保最少者，儘先抵充．．．」，因甲○○所積欠之借款均已屆清償期，如該300萬元債權沒有擔保，抵償之550萬元依法應先抵充無擔保之債權300萬元，其餘才抵充有擔保之820萬元，因而所餘570萬元，仍全部屬抵押權所擔保之債權。
(十)84年9月間，被告邀林房共同執行甲○○之不動產，因林房為第1順位，故由林房聲請執行，被告則以聲明參與分配方式為之。此全部均委由被告所聘任之律師 林峰正 代為處理，此由84年度執字第924號卷內有關委任狀及陳報狀信封可知。直到84年12月19日甲○○才與被告訂立協議書，確定截至84年12月19日甲○○尚欠1,120萬元，並先以挖土機折抵550萬元，其餘270萬元簽發支票，300萬元分期清償。而先前所積欠之利息及違約金，則改依協議書所約定之方式計算。與此同時，甲○○則於84年12月20日收受牛錦屏等人投資金額1,500萬元其中之第1期400萬，甲○○以此400萬元清償林房後，林房於84年12月26日撤回執行，而被告雖尚未受償，惟於簽約時因已收受2台挖土機，故亦依協議書第2條之約定，於85年1月5日撤回參與分配。此後，甲○○陸續於85年1月5日收受牛錦屏等人300萬元，85年2月13日收受300萬元，85年3月12日收受500萬元，至此牛錦屏等人所投資之1500萬元全數交付甲○○，但甲○○並未清償被告分毫。此從甲○○復於85年3月28日簽發到期日為85年4月28日之270萬元本票及協議可知。蓋甲○○在收受牛錦屏之投資款後，確有清償450萬元予被告者，債權應僅剩餘120萬元，甲○○又豈會在85年3月28日簽發270萬元之本票。更何況甲○○證述「450萬元是一次還，在清償前一順位債權人前就還他」，若其陳述屬實，依前述之時間流程來看，甲○○即不可能在84年12月19日簽立積欠1120萬元之協議書，更不可能又在85年3月28日再度簽發270萬元之本票及協議書。再退萬步言，縱使甲○○在85年3月28日簽發本票後才還450萬元，衡情甲○○也會將270萬元之本票收回，但事實上本票仍由被告所持有。嗣後被告二度聲請強制執行，甲○○均未就此聲明異議，更足見甲○○確實還積欠570萬元。
(十一)雖原告又主張270萬元已由第3人吳宏貴以債務承擔方式免除甲○○之債務，但甲○○在訂立協議時同時簽發270萬元之本票，足見契約三方均無免除甲○○270萬元債務之意，甲○○仍就270萬元部份負償還之責。原告對於本票乙節故意略而不提，顯有斷章取義之嫌。
(十二)再就原告主張300萬元亦已清償部份，除有被告前述之矛盾且不合理之情形外，被告於刑事庭證稱「．．．結果只還450萬元，因他未全還，所以未塗銷，現在我是第1順位，林房從1500萬元拿了450萬元，．．．」，故由前後文對照來看，被告所稱還了450萬，是指還了林房部份，並非償還被告之意。而甲○○於86年7月28日高院陳稱「第2順位還乙○○450萬元，目前還欠550萬元」，除可證明甲○○確實還欠被告錢外，其所言返還450萬元，應非實在。
(十三)末就利息、違約金之部份，雖抵押權設定契約書記載「利息，無」、「遲延利息，無」，惟倘當事人之真意非在免除利息及遲延利息之負擔，而僅係無利息及遲延利息之利率之約定時，利息及遲延利息仍屬抵押權擔保之範圍（最高法院77年台抗字第131號裁定意旨參照）。今甲○○向被告借支820萬元及330萬元，雖無實際約定利率，但既均有簽發本票，依票據法第28條第2項之規定可認定雙方默示意思表示所約定之利率應為年息6%，而遲延利息之利率依民法第233條之規定，亦應為年息6%，再加上已登記之違約金部份，均在抵押權所擔保之範圍內。而就此部份已發生之利息及違約金債權，被告與甲○○於84年12月19日訂立協議書時，僅是將其整合，並改變計算方式為月息2%計算，並非在抵押權存續期間屆滿後，另外發生新的利息及違約金債務，且被告亦無免除其利息及違約金債務之意思，因而原告主張該利息是84年12月19日協議書所而發生約定，而屬普通債權乙節，亦不可採。
(十四)提出：協議書影本3件、借據影本、本票影本、本票影本各
1件為證，並聲請調閱本院84年度基拍字第352號、84年度924號卷宗，以及傳喚牛錦屏為證。
三、得心證之理由：
(一)按「所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新幣若干元，其定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵權效力之所及，但仍受最限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違金連同本金合併計算，如超過該限額，其超過部分即無優先受償之權」，最高法院85年台上字第2065號著有判例。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及（最高法院92年台上字第2340號判決要旨參照）。是本件應審究者為：
1、被告於本院92年度執字第7111號強制執行事件中，主張對於執行債務人甲○○之新臺幣（下同）570萬債是否存在？是否業經債務人甲○○清償？
2、若被告對執行債務人之570萬元債權尚未受清償，則是否為系爭抵押權效力所及？分配表中被告所受分配之利息部分，分別為4,602,575元及4,962,740元，是否為抵押權之效力所及？
(二)經查：
1、依被告持有之本件強制執行事件執行標的他項權利證明書上之記載，可知執行債務人甲○○於系爭土地上設定本金最高限額抵押權予被告（存續期間為82年7月19日至83年7月18日），是基於甲○○與被告於82年7月19日所為之協議，用以擔保抵押權存續期間被告對甲○○之債權。甲○○並於同日向被告借得820萬元，此有甲○○與被告於82年7月19日所簽立之協議書影本、甲○○出具之借據影本、他項權利證明書在卷可按（見本院卷第47-49頁、本院92執7111號卷強制執行聲請狀附件），復為兩造所不爭執，堪信其為真實。
2、被告指稱上開抵押權成立後，於83年2月17日甲○○再向被告借款330萬元，且簽立同額之本票作為擔保，並提出甲○○簽立之本票影本一紙為證（見本院卷第50頁），原告固稱系爭330萬元本票從來未於訴訟程序中出現過云云，惟上述本票之發票人即證人甲○○曾於94年4月27日庭訊時到庭表示本票是其所簽發，故尚難僅以被告未曾於其他訴訟案件中提出，即認為係虛偽不實；被告此部分之主張應屬可採。又甲○○向被告借貸之時間既在最高限額抵押權存續其間內，本應為抵押權之效力所及，惟甲○○二次向被告借得之金額為1,150萬元，超出最高限額1,000萬元範圍；僅在1,000萬元範圍內受抵押權所擔保，超過部分部分僅為一般債權，並無優先受償之權利。
3、被告與甲○○嗣後再於84年12月19日成立協議書，依其協議書上所用之文句「乙方（即甲○○）確認向甲方（即被告）借貸款項總計新臺幣壹仟壹佰貳拾萬元」，係確認甲○○到是日為止，積欠被告之金額共計1,120萬元，並非另行成立新的借貸關係；此金額雖與雖與實際借款金額相差30萬元，但期間已經過約2年之時間，歸還部分欠款亦屬可能，且其二人間長期金錢往來，於事過約2年後，再行確認兩人間債權債務之總額，而數額有上有所差異亦不違反經驗法則，原告既未能舉證二人間有何其他借款，僅以金額相差30萬元即指稱被告與甲○○於84年12月19日協議書上所確認之1,120萬元與先前雙方之1,150萬元債權金額不同，即主張兩者並非相同債權，並不足採。從而，據此84年12月19日協議書上之記載，債務人甲○○以其所有之2台挖土機，折價550萬元債務，既經被告所同意，則甲○○對被告之債務，在550萬元範圍內，應視為已清償。又甲○○並未指定清償時抵充之部分，應依民法第322條之規定，以債務擔保較少之120萬元部分先抵充後，再抵充抵押權效力所及之430萬元。故抵充後，被告對甲○○之債權餘額應為受抵押權效力所及之570萬元部分。
4、執行債務人甲○○雖於本院94年4月27日審理時，到庭表示其積欠被告之款項均已清償云云，惟甲○○為本件執行事件之執行債務人，對於被告有利益衝突，且如其所述已清償對被告之債務，被告反而欠甲○○債務，則甲○○豈有任憑被告聲請強制執行，數年來不為異議之理，故甲○○所述，顯然違反經驗法則，在無客觀證據為佐證之情形下，尚難僅以債務人自身表示已為清償之證言，即據以認定所欠之債務業經清償。又原告雖主張：被告曾於本院86年度易字第97號偽造文書等刑事事件到庭表示已清償450萬元，且證人甲○○亦於同一案件之上訴審程序中表示因與訴外人林遠敏等簽訂合作契約書，而向林遠敏等陸續收到第一批投資款1,500萬元及借支70萬元，除分別清償第一順位抵押權人林房及第二順位抵押權人許吉男之債權外，另返還被告450萬元等語，惟經本院調閱上開刑事卷宗，依訊問筆錄之記載，被告於系爭案件之陳述為：「（問：起訴書上之土地，你是否是第一順位抵押權人？）答：第一胎林房聲請拍賣，我參與分配，被告兒子及牛姓小姐，叫我不要拍賣他們房子，他們要拿一千五百萬元還，結果只還四百五十萬元。因他未全還，所以未塗銷，現在我是第一順位，林房從一千五百萬元，拿了四百五十萬元，林房部分已塗銷。‧‧」（見本院86年度易字第97號刑事卷宗，第77頁），可知被告陳述甲○○還款450萬元之對象是訴外人林房而非被告，原告對此顯有誤會。另債務人甲○○雖於刑事程序之上訴審審理時表示「總共拿1,500萬元‧‧第二順位乙○○（即被告）還450萬元」（見臺灣高等法院86年度上易字第3712號刑事卷宗，第40頁背面），然同時亦表示「目前還欠550萬元」，甲○○為本件執行事件之執行債務人，對於被告有利益衝突，已如前述，且據甲○○之陳述，被告債權總金額為1,000萬元（450+550=1000），亦與實際之欠款1,150萬元或1,120萬元不符。綜上等情，原告復未能就甲○○已清償之事實為其他舉證證明，無從使本院形成有利於原告之心證。故原告主張，執行債務人所積欠被告聲請執行之570萬元均已清償云云，並不足採。至本院86年度易字第97號、臺灣高等法院86年度上易字第3712號刑事案件，其判決理由中對於甲○○是否清償被告之債權如何認定，對於本案並無拘束力，附此敘明。
5、原告復稱依照被告於85年3月28日與債務人及訴外人吳宏貴簽立協議書，約定債務人甲○○交付訴外人榮銅85年3月25日簽發之面額270萬元支票（系爭支票）無法兌現時，「丙方(指吳宏貴)願意承擔賠償甲方(指被告)，因此所受之損害，丙方不得異議」，則被告顯已同意債務人甲○○對其所負之此項270萬元之債務，由吳宏貴承擔等語，惟綜觀上開協議書上之約定，其中第二條：「丙方（吳宏貴）向甲方（被告）保證八十五年四月二十五日如第一條所列支票（指系爭支票）無法兌現時，丙方因擔保關係另立協議書壹式並開立本票乙張面額新臺幣貳佰柒拾萬元整給甲方作為借據。」、第三條：「丙方確認如有第二條之情事時，丙方願承擔賠償甲方因此所受之損害，丙方不得異議，恐口無憑，特立協議書‧‧」之用語以觀，當事人之意思應係訴外人吳宏貴與被告就甲○○對被告之債務成立保證契約，以甲○○所負債務270萬元無法以系爭支票清償為條件，吳宏貴願負保證之責任，並非原告所稱之債務承擔。故原告稱甲○○對被告所負債務270萬元部分，已由吳宏貴承擔，對於甲○○而言已不存在云云，自不足取。
6、依上所述，本件執行法院將受抵押權效力所及之被告570萬元債權，列入分配表第一順位優先分配，並無不合。
7、再按抵押權權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，雖在因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載時，得以附件記載，作為登記簿之一部分。實務上並認為關於最高限額抵押權所擔保之債權記載於土地登記簿，於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，亦認為契約書既作為登記簿之附件，為抵押權效力所及。又抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要（民法第861條、最高法院84年台上字第1967號、73年台抗字第239號判例參照）。惟利息可區分為「約定利息」與「遲延利息」，利息雖為抵押權所擔保之範圍，但在約定利息部分，仍應就利息之約定加以登記後，始為抵押權擔保效力所及，蓋約定利息必須於當事人有約定後方會發生，並非因原本債權之存在而當然存在，故如有利息之約定，必須加以公示，始不致對第三人造成不測之損害（參照 謝在全著 ，民法物權論中冊第421頁；民法第861條修正草案）。從而，在法定遲延利息部分，因係法律規定而生，雖未經登記，仍為抵押權效力所及；但在約定利息部分，則須經登記，始為抵押權擔保效力所及。經查，本件強制執行事件中，分配表中關於被告請求之利息部分（次序6：第1順位抵押權，債權原本270萬元部分，期間自85年3月18日起至93年9月22日止，金額為4,602,575元；債權原本300萬元部分，期間自85年6月18日起至93年9月22日止，金額為4,962,740元），除被告於強制執行聲請狀中表示是基於其與甲○○於84年12月19日協議書之約定外（見本院92年度執字第7111號卷，強制執行聲請狀第3頁），關於計算利息之期間、利率，亦均與協議書第4條之約定相同（見本院卷第35頁），應認分配表中，被告所請求強制執行者，係屬「約定利息」。但本件作為抵押權登記附件之抵押權設定契約書上「利息」及「遲延利息」二部分記載均為「無」（見本院92執7111號卷證物第六號），則被告與甲○○82年7月19日及84年12月19日簽立之協議書上縱有關於利息之約定，然既未經登記於登記簿或作為登記之附件，依前所述，不為抵押權效力所及。故執行法院將第一順位抵押權所擔保被告共計570萬元債權之約定利息共9,565,315元（計算式：0000000＋492740＝0000000）列為第一優先順位抵押權之範圍，即有未合，此部分應予剔除，改列為一般債權。
(三)綜上所述，本院92年執字7111號執行事件所做之系爭分配表，剔除次序6之上開利息後，被告所得優先分配之金額應為570萬元，剩餘之2,260,961元（0000000－0000000＝0000000），應平均分配給次序7之第二順位抵押權人即原告庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○及辛○○等六人。從而原告起訴主張被告所分配之次序6之7,960,961元，應改分配給其他債權人，在2,260,961元範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則屬無據，應予駁回。
(四)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果無影響，爰不為逐一論駁，併此敘明。
(五)本件訴訟費用由原告負擔57210元，餘22693元由被告負擔。
(六)本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年9月6日
民事庭法官蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年9月6日
書記官王佩珠附表：金額為新台幣┌───────┬──────┬────────────┤│第一順位抵押權│原分配金額│變更後之分配金額││即被告乙○○│7,960,961元│5,700,000元│├───────┼──────┼────────────┤││原不足額│變更後之不足額│││7,304,354元│9,565,315元│├───────┼──────┼────────────┤│第二順位抵押權│原分配金額│變更後之分配金額││即原告等人│0元│2,260,961元│├───────┼──────┼────────────┤││原不足額│變更後之不足額│││15,000,000元│12,739,039元│└───────┴──────┴────────────┘