裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第530號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第530號上訴人己○○
丙○○戊○○丁○○乙○○庚○○共同訴訟代理人 楊思勤 律師上訴人甲○○訴訟代理人 侯傑中 律師複代理人 張漢榮 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9月6日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第530號第一審判決各自提起上訴，經本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回己○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決主文第一項附表所列第一順位抵押權即被告甲○○變更後之分配金額新台幣伍佰柒拾萬元部分應再予剔除，第二順位抵押權人即原告等人變更後之分配金額應增加新台幣伍佰柒拾萬元。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○（下稱己○○等人）起訴主張：
㈠本件執行案件之債務人 張勝利 於民國（下同）82年5月25日
，將基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段如原判決附表所示（145-19地號除外）19筆土地應有部分各二分之一，以新台幣（下同）3000萬元價賣予己○○等人之被繼承人 簡棋火 ，除當日已收取定金500萬元外，另又收取1,000萬元。惟因系爭19筆土地，係屬農地，依當時法令，尚無法辦理過戶。旋由張勝利於83年5月26日，將系爭19筆土地，應有部分各二分之一，提供與簡棋火設定1500萬元之抵押權，約定利息為按月1分5厘計算，以資擔保該抵押債權1500萬元，嗣於83年7月27日變更為3000萬元，利息則無。嗣簡棋火於86年6月29日過世，系爭抵押債權即由己○○等人繼承，並於88年10月21日辦妥繼承登記。惟系爭抵押債權，在實際上僅為本金1500萬元，及自83年5月26日起至83年7月27日止之利息45萬8630元而已。
㈡系爭土地經對造以原法院88年度拍字第631號裁定為執行名
義，聲請原法院民事執行處92年執字第7111號拍賣抵押物事件執行拍賣，而於93年7月20日，由己○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○等五人以1126萬元標購。對造旋即以抵押債權原本270萬元，及自85年3月18日起至93年9月23日之利息460萬2575元；抵押債權原本300萬元，及自85年6月18日起至93年9月22日止之利息496萬2740元，共1526萬5315元為第一順位之抵押權所擔保之債權參與分配，獲得分配之金額為796萬961元連同優先受償之執行費6萬3260元，共獲得分配之金額為802萬4221元，而己○○等人系爭抵押債權之本金1500萬元，及利息45萬8630元，則未獲償分文。㈢依照對造於92年10月9日強制執行聲請狀所載，其所謂270萬
元及300萬元之本金，均係依照其與張勝利於84年12月19日所簽訂之協議書而為請求。惟依照渠等於82年7月19日所訂立之抵押權設定契約書所載，其權利總金額為本金最高限額1,000萬元，抵押權之權利存續期限，為自82年7月19起至83年7月18日止，計1年，債務清償日期，則就各個債務分別規定其清償日，而利息及遲延利息，均約定為無。申言之，張勝利於提供系爭土地與對造設定最高限額1000萬元之抵押權時，對造之實際抵押債權，非必即為1000萬元，故對造在原抵押權之權利期限屆滿後，於84年12月19日與張勝利所訂立之協議書所發生之債權，顯非在其原抵押權之權利存續期限內所發生，自非原抵押權效力之所及。
㈣雖依上開協議書第5條約定，其第1條所列之債務，即「張勝
利向其借貸款項總計1120萬元」，及第4條所述「剩餘本金和再發生之利息……乙方（即張勝利）於民國82年7月19日為對造所設定之最高限額抵押權之擔保」。惟依張勝利於82年7月19日所訂立之抵押權設定契約書所載「擔保權利總金額為本金最高限額1000萬元，抵押權之權利存續期限，為自民國82年7月19日民國83年7月18日止，計一年，債務清償日期，則就各個債務分別規定其清日期利息及遲延利息，均約定為無」，則其各個債務如何發生？並未據提出各個債務發生之証明文件，則其第1條所列「張勝利向其借貸款項總計1,120萬元」及第4條所述「剩餘本金和再發生之利息．．‧」，是否確係發生在原抵押利存續期間內，顯乏證明，自不能僅因渠等事後之私下約定，而謂其得以追溯至抵押權之權利存續期限內甚明。且依上開協議書第2條、第6條所載，張勝利以2台挖土機作價550萬元抵償外，尚另交付發票人華榮銅85年3月25面額270萬元之支票乙紙與對造，則張勝利應僅尚欠對造300萬元而已，而非另有一筆270萬元之債務。另依上開協議書第4條約定，張勝利就尚欠之300萬元，應自85年3月18日起，以月息2%計息給付對造，但其抵押權設定契約書，已載明並無利息或遲延利息，則該第4條約定之利息，亦非原抵押權效力之所及，其第5條所約之利息亦然。
㈤從而，對造除以優先債權之執行費63,260元參與分配外，其
餘以本金270萬元及其利息，以及本金300萬元及其利息，共1526萬5315元參與分配，而優先分配796萬961元，顯有未合，自應予以剔除，而將所減少之金額796萬961元全部改分配與其他債權人。
㈥為此，請求判決：⒈原法院92年執清字第7111號拍賣抵押物
強制執行事件，對造所分配之金額802萬4221元，應減為6萬3260元。並將所減少之金額796萬961元全部改分配；⒉訴訟費用由對造負擔。
二、上訴人甲○○（下稱甲○○）則以：㈠張勝利於82年7月19日因積欠甲○○820萬元，而設定1000萬
元之本金最高限額抵押權予甲○○。嗣於83年2月17日，張勝利又向甲○○借款330萬元，並書立本票交甲○○收執。因張勝利借款後始終無法完全清償債務，雙方乃於84年12月19日訂立協議書，其第1條即確認張勝利尚欠甲○○1120萬元，足證上開債務均在抵押權存續期間所發生。對造如認上開債權之發生時間或數額有不實者，應由對造負舉證責任。
㈡張勝利所積欠之債務，雖因前開協議以挖土機及破碎機抵償
550萬，但仍積欠570萬元。另甲○○雖收受華榮銅所簽發之支票，惟系爭支票嗣未兌現，而由張勝利及 吳宏貴 另行簽發本票及協議書，但張勝利嗣仍未清償，因而張勝利所積欠之570萬元債務仍然存在。
㈢張勝利為本件之債務人，否認債權人之債權，本是對其有利
之事項，實無可能期待張勝利承認尚有欠款存在。且如張勝利認為欠款已全數清償，何以甲○○於92年10月聲請強制執行以來，均未見張勝利就債權存否之事實提出異議。此已足見張勝利之陳述並非盡然可信。
㈣張勝利於設定抵押權予甲○○之抵押權設定契約書雖記載利
息「無」及遲延利息「無」，惟上開記載係指就利率部份無特別約定，並非無利息及遲延利息之意；況且尚有違約金之約定，此三者均為抵押權所擔保之範圍。縱因張勝利與甲○○於84年12月19日再訂立協議書，將其彙整改以月息1%計算，此仍屬抵押權所擔保之範圍，甲○○仍得主張之，甲○○現僅主張月息2%利息，並未超過前開抵押權擔保之範圍。
㈤就84年12月19日之協議書觀之，該協議書之性質係在解決張
勝利先前所積欠甲○○之債務如何清償，而非因協議書之簽訂，而發生新債權。而張勝利所積欠者除本金1120萬元之外，依抵押權設定契約書所載尚有違約金、遲延利息等，而甲○○與張勝利於協議書中整合後，扣除抵償之550萬元外，分為270萬元與300萬元做二期清償並以之作為計算利息之基準。且從協議書第五條所示，雙方並無將抵押權所擔保之違約金、遲延利息拋棄之意，而應解為就此部分改以月息2%方式計算，故而此亦屬抵押權所擔保之範圍。
㈥84年9月間，甲○○邀 林房 共同執行張勝利之不動產，因林
房為第1順位，故由林房聲請執行，甲○○則以聲明參與分配方式為之。至84年12月19日張勝利才與甲○○訂立協議書，確定至84年12月19日張勝利尚欠1,120萬元，並先以挖土機折抵550萬元，其餘270萬元簽發支票，300萬元分期清償。而先前所積欠之利息及違約金，則改依協議書所約定之方式計算。與此同時，張勝利則於84年12月20日收受 牛錦屏 等人投資金額1500萬元其中之第1期400萬，張勝利以此400萬元清償林房後，林房於84年12月26日撤回執行，而甲○○雖尚未受償，惟於簽約時因已收受2台挖土機，故亦依協議書第2條之約定，於85年1月5日撤回參與分配。此後，張勝利陸續於85年1月5日收受牛錦屏等人300萬元，85年2月13日收受300萬元，85年3月12日收受500萬元，至此牛錦屏等人所投資之1500萬元全數交付張勝利，但張勝利並未清償甲○○分文。此從張勝利復於85年3月28日簽發到期日為85年4月28日之270萬元本票及協議可知。蓋張勝利在收受牛錦屏之投資款後，確有清償450萬元予甲○○者，債權應僅剩餘120萬元，張勝利又豈會在85年3月28日簽發270萬元之本票。何況張勝利證述「450萬元是一次還，在清償前一順位債權人前就還他」，若其陳述屬實，依前述之時間流程來看，張勝利即不可能在84年12月19日簽立積欠1120萬元之協議書，更不可能又在85年3月28日再度簽發270萬元之本票及協議書。退萬步言，縱使張勝利在85年3月28日簽發本票後才還450萬元，衡情張勝利也會將270萬元之本票收回，但事實上本票仍由甲○○所持有。嗣後甲○○二度聲請強制執行，張勝利均未就此聲明異議，足見張勝利確實還積欠570萬元。
㈦再就己○○等人主張300萬元亦已清償部份，除有甲○○前述之矛盾且不合理之情形外，甲○○於刑事庭證稱「．．．
結果只還450萬元，因他未全還，所以未塗銷，現在我是第1順位，林房從1500萬元拿了450萬元，．．．」，故由前後文對照來看，甲○○所稱還了450萬，是指還了林房部份，並非償還甲○○之意。而張勝利於86年7月28日高院陳稱「第2順位還甲○○450萬元，目前還欠550萬元」，除可證明張勝利確實還欠甲○○錢外，其所言返還450萬元，應非實在。
㈧今張勝利向甲○○借支820萬元及330萬元，雖無實際約定利
率，但既均有簽發本票，依票據法第28條第2項之規定可認定雙方默示意思表示所約定之利率應為年息6%，而遲延利息之利率依民法第233條之規定，亦應為年息6%，再加上已登記之違約金部份，均在抵押權所擔保之範圍內。而就此部份已發生之利息及違約金債權，甲○○與張勝利於84年12月19日訂立協議書時，僅是將其整合，並改變計算方式為月息2%計算，並非在抵押權存續期間屆滿後，另外發生新利息及違約金債務，且甲○○亦無免除其利息及違約金債務之意思，對造主張該利息是84年12月19日協議書所而發生約定，而屬普通債權乙節，亦不可採等語，資為抗辯。
三、本件原審對於己○○等人之請求，判決原法院92年度執字第7111號強制執行執行事件於94年1月16日所作成之分配表，應為如原判決附表所示之變更，而駁回其餘之請求。己○○等人及甲○○分別就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。己○○等人上訴聲明：㈠原判決不利於己○○等人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，甲○○第一順位抵押權所分配之金額570萬元部分，應再予剔除，並分配予己○○等人；甲○○之答辯聲明則求為駁回己○○等人之上訴。甲○○上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，己○○等人在第一審之訴駁回；己○○等人之答辯聲明則求為駁回甲○○之上訴。
四、得心證之理由：㈠按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最
高限額所設定抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新幣若干元，其定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵權效力之所及，但仍受最限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額，其超過部分即無優先受償之權，（最高法院85年台上字第2065號判例參照）。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及（最高法院92年台上字第2340號判決參照）。是本件應審究者為：
⒈甲○○於原法院92年度執字第7111號強制執行事件中，主
張對於張勝利570萬元債權是否存在？是否業經張勝利清償？⒉若甲○○對張勝利之570萬元債權尚未受清償，則是否為
系爭抵押權效力所及？分配表中甲○○所受分配之利息部分，分別為460萬2575元及496萬2740元，是否為抵押權之效力所及？⒊甲○○是否得於本院主張伊尚有違約金3177萬1800元應受
分配？㈡經查：
⒈依甲○○持有之本件強制執行事件執行標的他項權利證明
書上之記載，可知執行債務人張勝利於系爭土地上設定本金最高限額抵押權予甲○○（存續期間為82年7月19日至83年7月18日），係依張勝利與甲○○於82年7月19日所為之協議，用以擔保抵押權存續期間甲○○對張勝利之債權。張勝利並於同日向甲○○借得820萬元，此有張勝利與甲○○於82年7月19日所簽立之協議書影本、張勝利出具之借據影本、他項權利證明書在卷可按（見原審卷第47-49頁、原審92執7111號卷強制執行聲請狀附件），復為兩造所不爭執，堪信其為真實。
⒉甲○○指稱上開抵押權成立後，於83年2月17日張勝利再
向甲○○借款330萬元，且簽立同額之本票作為擔保，並提出張勝利簽立之本票影本一紙為證（見原審卷第50頁），己○○等人固稱系爭330萬元本票從來未於訴訟程序中出現過云云，惟上述本票之發票人即張勝利曾於94年4月27日到庭表示本票是其所簽發（見原審卷第64頁），是尚難僅以甲○○未曾於其他訴訟案件中提出，即認為係虛偽不實；甲○○此部分之主張應屬可採。又張勝利向甲○○借貸之時間既在最高限額抵押權存續其間內，本應為抵押權之效力所及，惟張勝利二次向甲○○借得之金額為1150萬元，超出最高限額1000萬元範圍；僅在1000萬元範圍內受抵押權所擔保，超過部分部分僅為一般債權，並無優先受償之權利。
⒊甲○○與張勝利嗣後再於84年12月19日成立協議書，依其
協議書上所用之文句「乙方（即張勝利）確認向甲方（即甲○○）借貸款項總計新臺幣壹仟壹佰貳拾萬元」，係確認張勝利到是日為止，積欠甲○○之金額共計1,120萬元，並非另行成立新借貸關係；此金額雖與雖與實際借款金額相差30萬元，但期間已經過約2年之時間，歸還部分欠款亦屬可能，且其二人間長期金錢往來，於事過約2年後，再行確認兩人間債權債務之總額，而數額有上有所差異亦不違反經驗法則，己○○等人既未能舉證二人間有何其他借款，僅以金額相差30萬元即指稱甲○○與張勝利於84年12月19日協議書上所確認之1120萬元與先前雙方之1150萬元債權金額不同，即主張兩者並非相同債權，並不足採。從而，據此84年12月19日協議書上之記載，張勝利以其所有之2台挖土機，折價550萬元債務，既經甲○○所同意，則張勝利對甲○○之債務，在550萬元範圍內，應視為已清償。又張勝利並未指定清償時抵充之部分，應依民法第322條之規定，以債務擔保較少之120萬元部分先抵充後，再抵充抵押權效力所及之430萬元。故抵充後，甲○○對張勝利之債權餘額應為受抵押權效力所及之570萬元部分。
⒋關於張勝利與甲○○於84年12月19日簽立之協議書內所載
270萬元之支票是否已兌現清償？抑或已經第三人吳宏貴承擔而消滅？查張勝利於84年12月19日與甲○○所簽訂之協議書（即第二次協議書）時，除以二台堆土機抵償550萬元外，尚另交付發票人華榮銅，到期日為85年3月25日面額270萬元之支票乙紙予甲○○，則張勝利於是日，應已清償甲○○820萬元，尚欠300萬元，而非如甲○○所稱尚欠570萬元。
甲○○雖稱：上開華榮銅所簽發85年3月25日共270萬元之支票乙紙，因屆期無法兌現，而由張勝利及訴外人吳宏貴另於85年3月28日簽發85年4月25日到期之本票乙紙及與甲○○並簽訂協議書（即第三次協議書）（見本院卷第57頁）而換回，故上開270萬元之債務，仍然存在云云，但依照甲○○與張勝利及吳宏貴於85年3月28日所簽訂之第三次協議書第3條已載明：「丙方（即訴外人吳宏貴）確認如有第2條之情事時，丙方願意承擔賠償甲方（即被上訴人），因此所受之損害，丙方不得異議」，此項協議均經甲○○及張勝利及吳宏貴簽章承認，亦有該協議書附於甲○○上開答辯狀可稽，則甲○○顯已同意張勝利對其所負之此項270萬元之債務，由吳宏貴承擔，依照民法第300條規定，於此項協議成立時，系爭270萬元即移轉於吳宏貴，已因吳宏貴之承擔而消滅，甲○○對張勝利，即無再為請求之餘地。甲○○謂此係吳宏貴對張勝利之債務之保證，而非債務之承擔，恐有誤會。
⒌關於張勝利與甲○○於84年12月19日簽立之協議書內所載
剩餘570萬元之債權是否已經張勝利全數清償？⑴查張勝利與甲○○於84年12月19日簽立協議書（即第二
次協議書）之後，即於85年7月15日以其所有坐落基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股145之1地號等土地，提供與謝 王霞 等人，設定本金最高限額4500萬元之抵押權，謝王霞等人即分批付款，第一批已陸續支付1500萬元，及借支70萬元；而張勝利於取得上開款項後，除用以償返上開土地之第一順位抵押權林房之擔保債權480萬元，及第二順位之抵押權人 許吉男 之擔保債權180萬元外，並再償返甲○○450萬元，除經張勝利於原審86年易字第97號被訴偽造文書案件時所供明，並為原審86年易字第97號判決理由五（見本院卷第58-60頁）及本院86年上易字第3712號判決理由七（見本院卷第61-63頁）明白認定「‧‧‧查上開土地原有第一順位抵押權人林房，其擔保債權額為480萬元，第二順位抵押權人許吉男，其擔保債權額為180萬元，第三順位抵押權人甲○○，其擔保債權額為1000萬元，其後因謝 王碧露 等人提供資金清償，林房與許吉男之第一、二順位抵押權均經塗銷，而甲○○之第三順位抵押權雖尚未塗銷，惟甲○○亦已獲償450萬元，此經本院調閱84年度基拍字第352號拍賣抵押物（抵押權人林房聲請執行）卷附之舊登記簿謄本與本院卷附上開土地現時之登記簿謄本對照無訛，並經證人甲○○到院結證屬實」外，亦經甲○○於86年3月10日在原審86年易字第97號作證時供明屬實（見本院卷第64-65頁），且張勝利於上開案件已明白供稱於陸續取得上開謝王霞等人抵押借款1500萬元，及借支70萬元後，用以償返上開土地之第一順位抵押權林房之擔保債權480萬元，及第二順位之抵押權人許吉男之擔保債權180萬元外，並償還甲○○450萬元，且經甲○○結證屬實（見本院卷第64-65頁），甲○○竟謂該450萬元係用以償返第一順位抵押權林房之擔保債權，顯與上開事證不符，自不足採。
⑵雖然張勝利於86年7月28日在本院86上易字37號，供稱
：「‧‧‧第二順位甲○○(指被上訴人)還450萬元，目前還欠550萬元」等語（見本院卷第66-68頁），惟查其此項供述，顯未將前述二台堆土機作價550萬元，及訴外人華榮銅所簽發之270萬元之支票計算在內，亦據張勝利於94年4月27日在原審證稱：「‧‧‧債務總數是1120萬元，怪手抵債共550萬元，還有還了450萬元，還有我仲介一筆土地2400萬，當時有約定700萬元要給我跟另外一個陳姓介紹人分，之後他拿走250萬元，我只拿到100萬元，他還欠我250萬元，如此算來，他反而還欠我錢」、「（刑案部分，在86年7月28日高院卷第41頁筆錄中證人有承認在當時還欠甲○○550萬元）‧‧‧當時我有這麼說沒錯，但是並沒有把我已經還他的錢算進去」在案（見本院卷第69-70頁），足見張勝利於86年7月28日在本院86年上易字第3712號，供稱：「‧‧‧目前還欠550萬元」之陳述並不完全，自不容斷章取義，申言之，該570萬元，早已經債務人張勝利全部清償而消滅甚明。
⑶另甲○○雖稱：張勝利何以對其於92年10月聲請強制執
行以來，並未就其債權存否之事實提出異議乙節，查無論張勝利是否有與甲○○勾結，藉以妨害其他真正債權人權利之行使等之隱情，暫不置論，惟此乃張勝利與甲○○間之事；況就常情而論，張勝利就系爭土地，尚有己○○等人之被繼承人簡棋火1500萬元之抵押債權，及訴外人 林遠敏 等之4500萬元之抵押債權存在，即使再事爭執，對其本身並無實益，因而置身度外，亦非無可能，且對於以上已經清償之事証，究不生影響，應無疑義。
⒍關於張勝利與甲○○於84年12月19日簽立之協議書所載張
勝利陸續借款，至是日總金額已達1120萬元之債權及其利息之約定是否在本件抵押權擔保範圍之內？⑴查張勝利於82年7月19日係提供系爭抵押物與甲○○設
定本金最高限額1000萬元之抵押權，其抵押權之權利存續期限，為自82年7月19日起至83年7月18日止，計1年，債務清償日期，則就各個債務分別規定其清償日期，而利息及遲延利息，均約定為無」（見本院卷第53頁），而依張勝利於82年7月19日與甲○○所簽訂之協議書（即第一次協議書）（見本院卷第54-55頁），張勝利係於是日向甲○○借款820萬元，又依照張勝利於84年12月19日與甲○○所簽訂之協議書（即第二次協議書）（見本院卷第55之1頁），張勝利係因陸續向甲○○借款，至是日借款之總金額已達1120萬元。
⑵次查本件系爭抵押權之存續期間已載明為自82年7月19
日起至83年7月18日止計1年，而甲○○則係於84年12月
19日與債務人張勝利簽訂第二次協議書時，始有月息2分之約定，已在原系爭抵押權權利存續期間之後，故其利息之約定，自亦不在原抵押權效力範圍之內，自甚灼然。
⑶況查抵押權所擔保者固為原債權、利息、遲延利息，及
實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，雖在因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載時，得以附件記載，作為登記簿之一部分。故實務上並認為關於最高限額抵押權所擔保之債權記載於土地登記簿，於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，亦認為契約書既作為登記簿之附件，為抵押權效力所及。又抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，雖不以登記為必要（最高法院84年台上字第1967號、73年台抗字第239號判例參照）。惟利息可區分為「約定利息」與「遲延利息」，利息雖為抵押權所擔保之範圍，但在約定利息部分，仍應就利息之約定加以登記後，始為抵押權擔保效力所及，蓋約定利息必須於當事人有約定後方會發生，並非因原本債權之存在而當然存在，故如有利息之約定，必須加以公示，始不致對第三人造成不測之損害。從而，在法定遲延利息部分，因係法律規定而生，雖未經登記，仍為抵押權效力所及；但在約定利息部分，則須經登記，始為抵押權擔保效力所及。惟查本件強制執行事件，分配表中關於甲○○請求之利息部分（次序6：第1順位抵押權，債權原本270萬元部分，期間自85年3月18日起至93年9月22日止，金額為460萬2575元；債權原本300萬元部分，期間自85年6月18日起至93年9月22日止，金額為496萬2740元），除甲○○於強制執行聲請狀中表示係基於其與張勝利於84年12月19日第二次協議書之約定外（見原審92年度執字第7111號卷，強制執行聲請狀證三），關於計算利息之期間、利率，亦均與協議書第4條之約定相同（見原審卷第35頁），應認分配表中，甲○○所請求強制執行者，係屬「約定利息」。但本件作為抵押權登記附件之抵押權設定契約書上「利息」及「遲延利息」二部分記載均為「無」（見原審92執7111號強制執行聲請狀證六），則甲○○與張勝利於84年12月19日簽立之協議書上縱有關於利息之約定，不但未經登記於登記簿或作為登記之附件，且其約定，復係在其抵押權存續期間之後，尤不應在原抵押權效力範圍之內，更屬灼然。。
⑷原分配表將張勝利與甲○○於84年12月19日原系爭抵押
權存續期間（自82年7月19日起至83年7月18日止計1年）屆滿之後，所約定之利息共956萬5315元（0000000＋0000000=0000000）准予列為第一順位之抵押權所擔保之債權參與分配，即有未合，此部分應予剔除，改列為一般債權。
⒎關於甲○○是否得於本院主張伊尚有違約金3177萬1800元
應受分配？
⑴依照張勝利與甲○○於84年12月19日簽立協議書（即
第二次協議書）所載，並無違約金之約定，甲○○於94年12月1日提出之民事上訴理由㈡狀，雖主張伊於93年10月11日曾前向原法院民事執行處92年執字第7111號陳報債權計算書，主張違約金自83年7月18日起至93年9月22日止為3177萬1800元云云。
⑵惟查依張勝利與甲○○於84年12月19簽立第二次協議
書（見本院卷第55之1頁）時，已於第二次協議書載明張勝利確認欠甲○○款項總計為1120萬元，根本上已無違約金或利息之問題可言。
⑶且原原法院92年執字第7111號之分配表，始終並未將
其違約金列入，而甲○○對該分配表，亦未異議，依照強制執行法第39條之規定，已無再為異議之餘地。
甲○○主張：其尚有違約金3177萬1800元，應受分配云云，尚不足採。
㈢綜上所述，原法院92年執字7111號執行事件所做之系爭分配
表，將張勝利已清償甲○○之570萬元（即未受抵押權效力所及）仍列入分配表第一順位優先分配，自有未洽。己○○等人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，如主文第二項所示。至於原法院民事執行處所做之系爭分配表，將上開570萬元債權之約定利息共956萬5315元，自第一優先順位抵押權之範圍，予以剔除，改列為一般債權，經核並無違誤。
甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件己○○等人上訴為有理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月18日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官藍文祥法官劉勝吉正本係照原本作成。
己○○等人不得上訴。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月20日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。