裁判字號：臺灣臺北地方法院95年醫字第21號民事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度醫字第21號原告丙○○原告丁○○原告辛○○原告庚○○原告戊○○兼前列五人共同訴訟代理人己○○被告國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人乙○○被告癸○○被告甲○○共同訴訟代理人 張家琦 律師共同複代理人壬○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。本件原告主張被告等因醫療過失導致訴外人 洪紀愛 死亡之結果，而以民法第184條、第188條、民法第192條及民法第194條為請求權基礎請求被告連帶負侵權行為損害賠償，嗣於訴訟中以洪紀愛與被告國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）間存有醫療契約，而被告甲○○、癸○○為臺大醫院之履行輔助人，是被告等之侵權行為亦屬未履行醫療契約，除違反消費者保護法外，並應負債務不履行責任及危險責任，爰追加民法債務不履行責任、危險責任及消費者保護法第7條第1項及第3項規定為請求權基礎，主張被告應負損害賠償責任。
核原告追加請求權之原因事實，與其於原起訴主張之事實，均源於主張洪紀愛與被告間之醫療糾紛，此等均在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不同意此項追加，按諸上揭規定及說明，仍應准許原告為訴之追加，先予敘明。
二、被告臺大醫院法定代理人原為乙○○，嗣於民國（下同）97年5月20日變更為 陳明豐 ，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第186頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）訴外人洪紀愛為原告丙○○之配偶，原告己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○之母；被告甲○○、癸○○則分別為臺大醫院之住院醫師及主治醫師。洪紀愛因肝硬化病症於93年5月12日至臺大醫院就診，本身除具有靜脈曲張出血之病史外，其住院時白血球指數已明顯偏高，身為肝硬化併發腹水病人，腹膜炎的發生機率已高達10%～25%，臨床上即應抽腹水檢查有無腹膜炎，惟癸○○並未將腹膜炎列入診斷考量且亦未作相關檢查，違反醫療常規，延誤診治，已有過失。而洪紀愛自93年5月28日凌晨零時起，已有嚴重腹痛症候，己○○一再要求值班護士 蔡阿惠 請當日值班醫師甲○○看診，然被告甲○○均未親自前往診視，復未依規定通知第二線值班醫師 呂明錡 前往診視，僅以口頭指示蔡阿惠為洪紀愛施打舒緩劑及利尿劑，被告甲○○未親自診察而施行治療之行為，違反醫師法第21條規定，且肝硬化併發腹水之病人容易引發腹膜炎，而腹膜炎治療之關鍵即在適時且立即的給予抗生素治療，受過專業訓練醫師自應知曉，詎被告甲○○卻未優先處理，亦有過失。是以因被告癸○○事前疏未診斷，併以被告甲○○之延誤治療，致洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡。
（二）洪紀愛與被告台大醫院間存有醫療契約關係，被告甲○○、癸○○為契約履行輔助人，自應負善良管理人責任，惟渠等對腹膜炎之病症應具有診斷能力，卻未將此列入考量，除未盡善良管理人之責而有構成未履行醫療契約外，並違反醫療法第82條規定，渠等之過失行為與洪紀愛因腹膜炎引發敗血症死亡間顯有因果關係，業已構成民法之侵權行為，應依民法侵權行為等相關規定負共同侵權行為責任、債務不履行及危險責任。而被告臺大醫院為被告之僱用人，於其受僱人執行職務中未善盡選任監督之責，亦應依民法第188條第1項、第224條規定連帶負損害賠償責任，並應依消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項及第3項負企業經營責任。且兩造資訊顯不相當，有顯失公平之情況，依民事訴訟法第277條規定，應由被告負舉證責任。
原告等人驟失至親，精神上受有極大之痛苦，原告庚○○甚因而罹患精神分裂症，爰依民法第194條規定請求被告連帶賠償原告每人新台幣（下同）30萬元之非財產上損害賠償；另己○○為此支付之喪葬費用406,960元，僅就其中之40萬元為請求。並聲明：被告應連帶賠償原告丙○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○各30萬元，己○○70萬元及皆自本起訴狀繕本送達次日起算至清償日止按週年利率5%之利息。
二、被告答辯則以：
（一）原告前已就本案事實提出刑事告訴，經臺北地方法院檢察署為不起訴處分在案，嗣其聲請再議、交付審判亦分別經高等法院檢察署及臺北地方法院裁定駁回，被告等對洪紀愛所進行之醫療行為無過失，已經刑事法庭確定，原告雖質疑行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定報告有所偏頗，惟醫審會為依法成立之公正客觀鑑定機構，依法有嚴格之鑑定程序，鑑定書並非由單一或少數個人之力量可左右。綜醫審會兩次之鑑定報告，癸○○之醫療行符合醫療常規，洪紀愛係肝硬化末期之患者，藥石已難奏效，其死亡與被告甲○○未前往診視間無因果關係。嗣本案訴訟中，兩造同意再由財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定，其鑑定報告亦認被告甲○○當時之判斷確實係依據病人實際病情所給予合於醫理之考量，。
（二）原告雖提出多筆醫學論述資料主張被告等應診斷而未診斷，惟該資料僅係就此類病患一般性可能發生情況所為論述，與臨床上須依實際病患所發生之症狀，加以判斷後再投予藥物，顯有不合。由醫審會第二次鑑定報告可知，「自發性腹膜炎」典型症狀包括血壓心跳異常、發燒、腹部施以觸診，有廣泛性壓痛及反彈痛、臨床上可能出現敗血菌（sepsis）症狀，若無典型症狀，很難研判罹患「自發性腹膜炎」，洪紀愛雖具有靜脈曲張出血病史，惟已有施作過靜脈結紮手術，故靜脈曲張已非影響病患病況之因素。至於洪紀愛住院期間白血球高，本非表示一定有感染，被告等人就感染源追蹤後認應係起因於尿道，嗣後感染情形亦有控制，是就抗生素之使用並無問題。因洪紀愛使用抗生素期間並無「自發性腹膜炎」典型症狀，為避免因抽腹水可能引起腹膜感染，依照醫療常規，不需執行抽腹水檢查。而硬化併腹水之病患在有「廣泛性腹部壓痛及反彈痛時」，才應考慮將自發性腹膜炎列入鑑別診斷，並於醫師考慮自發性腹膜炎時，才應即加以研判抽腹水時機，被告癸○○對此已盡必要之注意義務，自無過失可言。況洪紀愛就診住院期間，被告均有對其進行問診及腹部觸診，洪紀愛當時並無反彈痛，則於洪紀愛「無腹部症狀和反彈痛」時，實難以研判病患係罹患自發性腹膜炎，況被告雖未予以抽腹水檢查，卻給予解析度良好之「腹部電腦斷層」檢查，於住院期間亦有評估其是否係「SBP」，並參以其當時之各項生理狀況，實因「無腹部症狀和反彈痛」及其餘典型之症狀，才會認為不是細菌性腹膜炎，自無過失之處。而被告甲○○在多次接獲病患反應腹痛期間，確有看診後於當夜臨床工作告一段落結束時，在病歷上記載病程記錄，就病患當時所呈現之症狀作最有可能之判定，並進行多項檢查項目，其確實有注意病患有無腹膜炎之症狀，並無過失。被告臺大醫院覆原告公函所示「該住院醫師的處理流程，本院自當深切檢討並加強該方面的教導」，僅係為促進醫病和諧之退讓性用語，非自認被告就此部分有過失之處。
（三）消保法之立法目的與醫療行為之性質有所衝突，實務見解向認醫療行為無消保法及危險責任之適用，況醫療法第82條第2項於93年4月間修正後，規定醫療機構於及其醫事人員因執行業務致生損害於病人者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任。本條係針對先前醫療責任有無消保法無過失責任爭論，所做之補充性確認性立法解釋，則醫療責任應無消費者保護法之適用，是以醫事人員因執行業務致生損害於病人者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任，本件醫療行為自無消保法及民法上危險責任之適用。
（四）原告所提財產上及非財產上損害均乏其據，被告癸○○及甲○○等醫療行並無疏失，無需負損害賠償責任，其僱用人被告臺大醫院自無庸依債務不履行或侵權行為負連帶損害賠償責任，故原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）洪紀愛因肝硬化病症於93年5月12日至臺大醫院就診，嗣後並住院治療。
（二）被告甲○○、癸○○分別為臺大醫院之住院醫師及主治醫師，其中被告癸○○為洪紀愛入住臺大醫院治療之主治醫師，被告甲○○則為93年5月28日當日之值班醫師。
（三）洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡。
（四）兩造合意將本案醫療過程及病歷資料送往長庚醫院鑑定。
四、本件爭點及得心證之理由：原告主張被告甲○○醫師及癸○○醫師均係被告臺大醫院之受僱人及履行輔助者，未善盡注意義務，未能診斷病患洪紀愛有罹患腹膜炎之可能，而有延誤治療情形，終至洪紀愛因腹膜炎引發敗血症而死亡，被告等人應連帶負損害賠償責任，爰依侵權行為、債務不履行、危險責任等法律關係及消費者保護法第7條第1款、第3款規定請求損害賠償云云；被告則否認有過失之情事，並以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：（一）被告癸○○醫師是否因疏失未能診斷出洪紀愛罹患腹膜炎？其相關處置是否有違反醫療常規之處？（二）被告甲○○醫師對病患洪紀愛之治療有無疏失？與洪紀愛之死亡結果間是否具有因果關係？（三）被告臺大醫院對被告甲○○和癸○○醫師之醫療行為，是否應依侵權行為、債務不履行、危險責任及消費者保護法等相關規負連帶賠償責任？以下分別敘明之。
（一）被告癸○○醫師是否因疏失未能診斷出洪紀愛罹患腹膜炎？其相關處置是否有違反醫療常規之處？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，為民法第184條第1項前段所明定，是以應負侵權行為損害賠償責任者，以行為人於行為時具有故意或過失為限。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，原告雖主張依前條但書規定應由被告負舉證之責云云。惟查，本件相關醫療病歷早為原告所持有，原告亦諮詢數位醫師提供其專業意見，並依法為證據調查之聲請，且經兩造合意後，本院亦將本件醫療過程等資料送請長庚醫院再度鑑定，是對於被告之醫療行為，於客觀上究竟如何違反經證明合用之醫學知識與經驗，原告應得為具體之陳述及主張，故令原告就其主張之事實負舉證之責，並無顯失公平之情形，亦非不可能，且舉證之方式對原告亦無重大之不利益情事，是原告主張應由被告負舉證之責，自不足採。又關於醫師之醫療行為是否具有過失，由於醫療行為之特殊性，自應回復以「理性醫師」的注意標準，由法院依據醫療常規、鑑定意見、醫療準則之規範等，考察個別病人之特殊情狀，斟酌系爭案件的病人病情、某項診斷治療行為之風險、對於病人未為診斷治療所生之損害大小、損害發生之機率、醫師為病人進行某項診斷治療可能花費之成本，及病人本身之經濟負擔，予以綜合判斷之。醫師之醫療行為在於作成對於病人最佳的醫療判斷與採行最符合病人利益的醫療方法。醫療行為是一項技術，也是一項藝術，無論是法律或醫學，均無法給予個案精確、一般性的準則，總之，醫師在個案中應有的注意標準，無論是醫療常規、鑑定意見及醫療準則，均足為法院判決之參考，再由法院進行個案全面式的綜合評價。
⒉本件原告主張洪紀愛因肝硬化至被告臺大醫院就診，其有
靜脈曲張出血之病史、住院時白血球指數已明顯偏高，復為肝硬化併發腹水病人，高度可能發生腹膜炎，被告癸○○醫師未將腹膜炎列入診斷考量，亦未作相關檢查，違反醫療常規，有延誤診治之過失云云，並提出醫師意見函（見本院卷一第112-114頁、卷三第159-160頁）及相關醫學資料為證。經查：原告主張被告癸○○醫師應能注意洪紀愛有高度感染腹膜炎之可能，而未為此方面之診斷，致洪紀愛因腹膜炎併發敗血症而死亡，是以被告癸○○醫師是否具有過失，即應以自洪紀愛就診時之狀況，自醫師診療之專業角度為裁量，自無法單純以教科書所揭示一般性準則來論斷其臨床處置當否。亦即原告雖提出大量醫學資料欲說明洪紀愛當時之狀況有高度感染腹膜炎之可能，惟該資料僅係就此類病患一般性可能發生情況所為論述，與臨床上醫師須依實際病患所發生之症狀加以判斷，作出診治方式，尚屬有間。蓋病人之發病現場無法重建，除有明顯地判斷錯誤或顯然不相關之考量下，應尊重醫師專業裁量空間，縱然有醫審會等鑑定機構，可以事後就整個醫療過程加以檢視，亦需衡量當時情狀下醫師所為裁量之空間，否則將使醫師陷於動輒得咎之「防衛性治療」窠臼內，此亦非病患之福。本件原告雖提出光田綜合醫院所出具之診斷證明書，記載洪紀愛之診斷病名含「食道靜脈瘤破裂出血」，惟據本院送請訴外人長庚醫院所為鑑定回覆（下稱長庚鑑定報告）第3點所載：「鑑定事項：肝硬化併腹水病患有那些情況是會發生自發性腹膜炎之危險因素？曾有靜脈曲張出血之病史是否為危險因素之一？回覆：臨床上，若病患出現食道靜脈曲張出血的數日內，罹患自發性腹膜炎的危險性較高。但因此病患曾於外院做過靜脈瘤結紮手術，且在參閱貴院檢附之病歷資料，其並無詳加記載外院執行此手術係預防出血，亦或出血後之治療，及病患在外院住院中是否曾有食道靜脈出血，故無判斷」（本院卷二第170頁），是縱依據原告主張病患洪紀愛有食道靜脈區張等症狀，亦不足以證明被告癸○○醫師應憑此即能判斷洪紀愛有罹腹膜炎之可能。
⒊另原告主張洪紀愛為肝硬化併發腹水病人，腹膜炎的發生
機率已高達10%～25%，臨床上即應抽腹水檢查有無腹膜炎云云。惟查，依長庚鑑定報告第1點（本院卷二第170頁）之鑑定事項部分：「肝硬化併腹水病患若血壓及及心跳均正常，但施以觸診，有廣泛性壓痛及反彈痛，能否據此即研判該病患有可能罹患有『自發生腹膜炎』，再肝硬化併腹水是否為易發生腹膜炎之一種？在臨床上該類病患是否應抽腹水檢查腹膜炎？抽腹水檢查時機為何？病人洪紀愛在93年5月l2日至5月28日住院期間，從病歷資料來看，醫師是否有能力將腹膜炎診療列入考量？」。其回覆意見則指出：「肝硬化併腹水之病患於臨床出現有廣泛性腹部壓痛及反彈痛時，醫師應考慮以下幾點:①應將自發性腹膜炎列入鑑別診斷，②當醫師考慮自發性腹膜炎時，即應加以研判抽腹水時機。③依據病歷記載，自5月12日起至5月28日清晨止，病患並無出現腹痛或壓痛之症狀。醫師經護理人員知會病患臨床症狀後，前往診視病患，除有相關鑑別診斷之考慮，亦應給予相關檢查。揆諸此個案病患很快又發生休克，醫護人員即予以相關急救和藥物。若病患為腹膜炎和敗血性休克，只要給予適當性抗生素就可以對抗，未必要確定感染源，如自發性腹膜炎。」。再依長庚鑑定報告第6點之鑑定事項：「肝硬化併腹水病人洪紀愛於93年5月23日起至5月27日止，有無出現腹部症狀？其病況有無產生變化？若有，醫師是否應考量腹膜炎診療？臨床上應作何處置或檢查？病患病況之變化與自發性腹膜炎是否有關聯？」，鑑定回覆之意見則以：「依據病歷記載，病況無變化。醫師沒有一定必要去排除腹膜炎。且腹水抽取術不是絕對安全，臨床上亦曾有病患因施做此類檢查造成腸穿孔或大出止而死亡。」（本院卷二第171頁），顯見自93年5月12日起至5月28日清晨止，洪紀愛既未出現腹痛或壓痛之症狀，醫師已非必需考量腹膜炎之診療，而在此期間內，亦有依洪紀愛之病情進行大腸鏡檢查之診療，自難以此即謂被告癸○○醫師有醫療上之疏失。
⒋至原告主張洪紀愛住院時白血球指數明顯偏高云云，經本
院函詢長庚醫院之鑑定報告第2點得知：「從白血球偏高症狀可否得知有細菌性腹膜炎感染的可能性？還是須抽腹水檢查才能得知？病人洪紀愛是否有自血球偏高症狀？被告是否有作此抽腹水檢查？」，其回覆意見則以：「臨床上若病患白血球數值偏高，要考慮有無感染。另使用類固醇之藥物亦會造成白血球偏高。病人有白血球偏高，沒有明顯感染的症狀，醫師有把感染的可能列入考慮，有給抗生素。」（本院卷二第170頁）。再依長庚鑑定報告第4點鑑定事項：「病人洪紀愛在施予抗生素（Kofatal）治療後是否有再評估抗生素治療效果或追蹤感染源？是否有再評估抗生素治療效果或追蹤感染源與病人事後感染惡化或錯失提早診療是否有關聯性？」，鑑定報告則以：「依據病歷記載，醫師為病患施予抗生素後，醫師有確認白血球數目，以評估施打抗生素後之效果。因病患白血球數值呈現下降趨勢，且並無其他不適表示，故臨床上並無此必要尋找感染源。」（本院卷二第170頁），足見白血球之數量之多寡，所反應者主要在於是否有感染，縱未作腹膜炎方向考量，亦尚難謂有不當，被告癸○○醫師並對此施以抗生素治療，嗣後洪紀愛之白血球數值確有下降，其所為之治療難謂無效，亦難認其有過失。
⒌綜上，被告癸○○醫師對於洪紀愛之診斷並無明顯違反醫
療常規情事，其依洪紀愛當時之狀況所為之診治，並非無據，難認有何過失，蓋以洪紀愛當時之狀況，並無腹膜炎之明顯症狀，是縱嗣後訴外人呂明錡醫師另為腹膜炎之判斷，亦無法逕以此認被告癸○○當時未為相同之判斷，為有過失，原告主張，自無足採。
（二）被告甲○○醫師對病患洪紀愛之診斷治療是否有疏失？與洪紀愛之死亡結果間是否具有因果關係？⒈原告主張洪紀愛自93年5月28日凌晨零時起，已有嚴重腹
痛症候，惟被告甲○○醫師未親自前往診視，復未依規定通知第二線值班醫師呂明錡前往診視，僅以口頭指示護士蔡阿惠為洪紀愛施打舒緩劑及利尿劑，且肝硬化併發腹水之病人容易引發腹膜炎，而腹膜炎治療之關鍵即在適時且立即的給予抗生素治療，被告甲○○醫師卻未優先處理，其未盡注意義務的延誤診療與未進行抽腹水必要檢查等過失，使洪紀愛錯失診療黃金期，導致洪紀愛因腹膜炎惡化死亡云云。經查，洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡，為兩造所不爭執，並有原告所提洪紀愛之死亡證明書在卷可稽（見本院95年度北調字第331號卷第4頁）。被告除辯以其診療行為並無過失外，並主張原告未能證明被告甲○○醫師確實有未視診而開立處方之行為。經查，系爭病歷就被告甲○○醫師在
93年5月28日凌晨零時起至當日凌晨5時前是否有親自視診，雖未詳加記載，惟據台北地院地檢署於95年2月22日所為之95年度偵字第2143號業務過失致死案件不起訴處分書理由第三點（本院卷二第137頁）所載：「…被告甲○○辯稱：伊為當天值班醫師，約在93年5月28日晨1時許，接獲護士蔡阿惠通知病患洪紀愛腹痛，惟伊當時正在處理13樓之病患 曾文柳 ，因伊瞭解洪紀愛之症狀，故先研判為瀉劑所引發之腹痛，即指示蔡阿惠先給予舒緩劑後觀察，嗣於凌晨2時許，蔡阿惠回報說洪紀愛仍然腹痛，惟伊當正在處理另一病患 邱坤良 ，因前已給與洪紀愛舒緩劑，故伊指示蔡阿惠繼續觀察，嗣約凌晨4時許，洪紀愛腹痛症狀仍未緩解，伊就再指示蔡阿惠給予注射利尿劑，約在凌晨5時許，伊前往視洪紀愛，洪紀愛雖仍腹痛，惟血壓、心跳均正常，伊施予觸診後，並無彈痛或壓痛，伊則研判為腸道阻塞，初步排除腹膜炎，並予以抽血，…」，足見被告甲○○醫師於檢方訊問時，已承認其當時並未親自視診及開立處方，則原告主張其未親自診察而施行治療之行為，違反醫師法第21條規定，即非無據。
⒉按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此有最高法院48年臺上字第481號判例要旨可資參照。被告甲○○醫師固有未親視診而施行治療之疏失，惟洪紀愛死亡之原因主要乃腹膜炎及肺炎引發敗血性休克所致，參諸前開見解，縱被告甲○○醫師有前開疏失，仍應以該疏失之行為與死亡結果間有相當因果關係存在，符合損害賠償成立之要件。經查，依長庚鑑定報告第11點鑑定事項詢問：「從病歷記載93年5月28日凌晨5時
30分醫師看診記錄，其研判病人洪紀愛腹痛之病因是那些？研擬的診療對策為何？這些病因判斷是否符合病人之病史和其病徵？」，其回覆意見為：「依據病歷Admiss
ionNote第12頁記載，醫師認為可能原因有腸痙攣、腸缺血、腸阻塞、胰臟炎、胃穿孔，對策為血液細茵培養胰臟酵素、胸部Ｘ光、血球檢測、驗心臟酵素。臨床上，這些考量是符合病情的鑑別診斷。」（本院卷二第172頁），則被告甲○○醫師雖於凌晨2時至5時未親自前往看診，而有疏失，然其所為病情診斷之結果，亦未偏離醫療常規之認定，尚難認其所為之醫療行為有過失。再依長庚鑑定報告第7點鑑定事項詢問：「病人洪紀愛自發性腹膜炎何時發生？」，其回覆為：「無法就相關病歷記載，得知病患之自發性腹膜炎何時發生。」（本院卷二第171頁）；又依長庚鑑定報告第16點鑑定事項詢問：「依洪紀愛之病況與病史，當93年5月27日晚間至5月28日凌晨間病人以『持續腹痛病徵』要求醫師看診，被告未看診而以舒緩劑（Buscopan）和利尿劑（Lasix）口頭醫囑處置，此藥劑給予合理嗎？是否有延誤病情過失？口頭醫囑醫療行為與病人洪紀愛感染惡化死亡有關聯性嗎？」，觀其回覆意見則為：「臨床醫師醫囑給予buscopanandlasix，其考量可能係認為病患腹脹之原因為暖水太多及和腸痙攣所致（病患曾於5月27日施做大腸鏡檢查）。臨床上，醫師若立刻前往診視病患，與醫師是否能診斷出自發性腹膜炎之關聯，無法判斷。」（本院卷二第173頁），再依據醫審會鑑定報告書第四點：「病人係肝硬化末期之患者，藥石已難奏效，吳醫師未前往診視，雖不符醫療常規，但抗生素之使用與注射利尿劑，並無疏失，其死亡與未前往診視，亦無因果關係。」（本院卷二第140頁），是以在無法確認洪紀愛何時發生腹膜炎之情況下，無論是醫審會或長庚醫院之鑑定意見，均無法認定醫師能否於當時診斷出病患洪紀愛已患有自發性腹膜炎，本件之因果關係即難以論定。⒊再依長庚鑑定報告第9點鑑定事項詢
問：「肝硬化併腹水病人洪紀愛於93年5月27晚間主訴腹痛嚴重，內科專業醫師是否有能力注意將腹膜炎列入診斷？病人洪紀愛已腹痛多時，在臨床上身體檢查，若觸診有廣泛性壓痛，但無反彈痛之現象，是否即可以排除自發性腹膜炎之病情？還是應再作那些相關檢查？」，其回覆意見為：「臨床上，腹痛可以有很多原因，若要確切診斷需逐一分析。此病患呈現有壓痛但無反彈痛，臨床上不能確定或排除是自發性腹膜炎的可能，需再施以抽腹水檢查。此病患住院中一直使用抗生素，且病患曾於5月27日施做大腸鏡檢查，臨床上這些均都會讓主治醫師就腹痛鑑別診斷內容更多元。」（本院卷二第171頁），復參以前述長庚鑑定報告第1點及第6點，洪紀愛當時既無反彈痛之典型症狀出現，被告甲○○醫師自無需冒險進行腹水抽取術。則無論被告甲○○醫師當時是否第一時間前往視診，均難以期待其可能為腹膜炎之診斷。再者，依長庚鑑定報告第8點鑑定事項詢問：「病人洪紀愛於民國93年5月28日凌晨5時護理紀錄之病徵是否為敗血症？是否表示感染已惡化擴散？敗血症產生是否表示已錯失治療黃金期間？又所謂敗血菌（Sepsis）症狀係指那些典型症狀？」，回覆意見為：「93年5月28日凌晨5時之護理紀錄為BP100/60，HR140/min，BT37，RR26-28/min，以此數值研判僅能判斷病患情況不佳，但無法確切認定為敗血症。臨床上敗血症之發生原因諸多，可以係突然發生、完整的、典型的表現，如發燒、寒顫、心搏加速、呼吸急促、意識改變及低血壓，但是在敗血症早期或某些宿主因素影響下，臨床表現可能隱而不彰或以舊疾惡化來呈現，因而造成診斷困難。此外新生兒、老年人、有嚴重基本疾病者（如本件個案為肝硬化未期患者）及使用皮質類固醇治療者，敗血症之表現常不典型且病程惡化快速。」（本院卷二第171頁），是以當時之情況觀之，縱被告甲○○醫師於凌晨2時至5時親自前往診治，依病患當時所呈現之病徵及各種檢查結果，實無法期待被告甲○○醫師能做出「自發性腹膜炎」之診斷結論。是本件病患洪紀愛之死亡，與其醫療行為並無因果關係，亦非被告甲○○醫師之診斷疏失所致，自難據以認定被告甲○○醫師應負侵權行為損害賠償之責任，原告主張，自無所據。
（三）被告臺大醫院對被告甲○○和癸○○之醫療行為，是否應依侵權行為、債務不履行、危險責任及消費者保護法等相關規負連帶賠償責任？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。原告主張癸○○、甲○○醫師為被告臺大醫院之受僱人，於執行職務為洪紀愛施行醫療行為時有過失，致原告受有損害，臺大醫院應與醫師連帶負侵權行為損害賠償之責云云。查，被告癸○○、甲○○醫師雖為被告臺大醫院之受僱人，為洪紀愛施行醫療行為亦屬其職務內之工作，然其施行醫療行為時並無過失，對原告自不負侵權行為賠償之責，均如前述，則被告臺大醫院自無須依前開規定，與被告癸○○、甲○○醫師負連帶賠償之責。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，是以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，受僱於醫療機構之醫師為病患診治，該醫師為該醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。本件醫療契約當事人即被告臺大醫院之履行輔助人即被告癸○○、甲○○為洪紀愛施行醫療行為時並無過失，前已述及，足認被告臺大醫院於履行債務時已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，被告臺大醫院對原告自不負債務不履行損害賠償之責。
⒊再按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益
，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，其立法目的，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代之責任，使危險商品退出市場，以減少危害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消保法之適用（最高法院95年度台上字第2178號判決參照）。準此，原告依前引消費者保護法之規定，請求被告臺大醫院負賠償責任，即乏依據，不應准許。
⒋末按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或
活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3固有明定。
惟徵其草案條文說明可知：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：一、從事危險事業或活動者製造危險來源；二、僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險；三、從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人祗須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係」。足見本條立法初衷乃在規範危險事業或危險活動，而醫療行為本身，依社會通念及其本身功能與目的，尚難認屬此一危險事業或活動範圍，自不在規範之列；被告癸○○、甲○○醫師等人對於前述洪紀愛之死亡並無可歸責之過失，原告據本條以為請求，亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告癸○○醫師對洪紀愛之病症，所施行之醫療行為符合醫學常規，已盡醫療上必要注意，並無過失；被告甲○○醫師對洪紀愛所為之醫療行為，與其死亡結果間亦無相當因果關係；被告臺大醫院於履行其與洪紀愛所締結之醫療契約時，亦無可歸責之處，其本身更非危險事業或活動；又消費者保護法第7條第1款、第3款之規定，於醫療行為並無適用餘地。準此，原告依據民侵權行為規定，請求被告等人連帶負侵權行為損害賠償之責，並無理由。原告另依據民法債務不履行及消費者保護法之規定，請求被告臺大醫院負賠償責任，亦乏依據，是原告之訴即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告雖聲請再行傳喚證人 陳玉鳳 及長庚醫院負責鑑定人員云云，惟本件歷經行政院衛生署醫事審議委員會及長庚醫院之二度鑑定，就洪紀愛所患腹膜炎診斷之可能及被告等人之醫療處置等節，已經說明詳確，是均無再行傳訊證人及鑑定人之必要；又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月23日
民事第四庭法官張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年7月23日
書記官羅元秀