臺灣高等法院92年度上更(一)字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第42號刑事判決

裁判日期：民國92年03月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第四二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十八年度訴字第一○八六號，中華民國八十九年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四五三號。併辦案號：同署八十八年度毒偵字第一六四０號、八十九年度毒偵字第七二六號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因淨重參點肆參公克及貳拾伍點零參公克沒收銷燬之；上開毒品海洛因之包裝袋壹個（包裝重零點伍伍公克）、貳個（包裝重肆點玖肆公克）及注射針筒玖支均沒收。
事實
一、甲○○（原名 林富賓 ，於民國八十六年八月十五日更名）前因煙毒案件，經原審法院於八十三年七月八日判處有期徒刑二年，緩刑五年確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十四年九月二十二日判處有期徒刑三月確定，上開緩刑之宣告並經法院裁定撤銷，兩案接續執行，於八十五年七月二十九日入監，八十六年七月十日縮短刑期假釋出獄，同年十月十二日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。又因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度訴字第四四０號裁定送觀察、勒戒，及臺灣桃園地方法院檢察署以八十八年偵字第二三四六號聲請原審以八十八年度毒聲字第一二八六號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分經原審八十七年十二月十四日，八十七年度訴字第四四０號判決免刑確定，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年三月二十四日，八十八年度偵字第二三四二號、第三四九七號處分不起訴確定。
二、詎甲○○又基於概括犯意，自八十八年七月間某日起至同年十二月二十四日、及八十九年一月二十五日止，先後多次在桃園縣桃園市○○街○○○號住宅、其不詳之友人住處及桃園縣○○鄉○○村○○街○號「芝麻大酒店」六０一室等地，以摻雜香煙吸食或針筒注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），約一天一次。為警分別於：（一）八十八年七月十七日下午一時許，在上址查獲，扣得海洛因一包（驗餘淨重三．四三公克、包裝重０．五五公克），及其所有之注射針筒二支；（二）同年十月七日下午五時許，在台北縣中和市○○路○○○號巷口查獲，並在其駕駛之Ｚ８－８０９８號自小客車底盤查扣得安非他命淨重十六公克（施用第二級毒品部分已據本院前審判決確定），採尿驗得有第一級毒品嗎啡反應；（三）八十九年一月二十五日上午四時許，在前揭「芝麻大酒店」六０一室，正施用海洛因之際當場查獲，扣得海洛因二包（驗餘淨重二十五．０三公克、包裝重四．九四公克）及其所有之注射針筒七支。
三、案經桃園縣警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及分由臺北市政府警察局大安分局、臺北縣警察局樹林分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，由該署移送原審及本院併案審理。
理由
一、右開上訴人即被告甲○○確有於前述時地施用海洛因之事實，業據其於原審及八十九年一月十五日警詢時，供承不諱（見原審卷第五十九頁反面、第六十頁、第七二六號毒偵卷第六頁反面），並有如事實欄第二項所載疑似海洛因之白色粉末及注射針筒等物扣案，上開白色粉末經法務部調查局鑑定結果，均屬海洛因（其中八十八年七月十七日查扣之一包，驗餘淨重三．四三公克、包裝重０．五五公克。八十九年一月二十五日查扣之二包，驗餘淨重二十五．０三公克、包裝重四．九四公克），有該局出具之鑑定通知書各一紙足佐（見第一一四五三號偵查卷第三十八頁、本院卷第五十二頁），上訴人三次被警查獲所採集之尿液，送驗均呈嗎啡之陽性反應，分別有法務部調查局八十八年八月十八日第00000000號檢驗通知書（見第一一四五號偵查卷第三十三頁）、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書（見第一一六四○號毒偵卷第四十六頁）及台北縣衛生局八十九年四月六日北縣衛六字第一六二六七號煙毒檢驗成績書（見第七二六號毒偵卷第三十九頁）各一紙可稽。按海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此海洛因檢驗為其尿液中嗎啡反應，即吸食海洛因者，代謝後尿液中主要代謝物為嗎啡（見同上煙毒檢驗成績書、檢驗通知書備註欄之記載）。則上訴人上開自白，應屬真實。又上訴人前因施用毒品案件，經原審二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經原審及檢察官分別為免刑之判決及不起訴處分確定等情，有原審法院八十七年度訴字第四四０號判決，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年度
偵字第二三四二號、第三四九七號不起訴處分書可參（見第一一四五三號偵查卷第二十二至二十六頁）。上訴人三犯施用毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並加重其刑。上訴人因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，上開緩刑之宣告並經法院裁定撤銷，兩案接續執行，於八十六年十月十二日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。起訴書就八十八年七月十七日以後之犯行，雖未敘及，惟此部分事實與起訴判罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。原審就此部分據以論科，雖非無見。然查，原判決未及審酌八十九年一月二十五日之犯行，及就檢察官所起訴上訴人自八十八年三月二十四日至同年七月間某日以前之犯行，則漏未審判，有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人未具理由，執以上訴，雖無足取。然原判決關此部分既有可議，即屬無可維持，應將此及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌上訴人非法施用毒品，戕害身心健康，及其施用之時間、次數、所生之危害及犯後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。扣案之海洛因驗餘淨重三．四三公克及二十五．０三公克，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，扣案之上開毒品海洛因之包裝袋壹個（包裝重０．五五公克）、貳個（包裝重四．九四公克），為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，及注射針頭玖支，均屬供本件施用海洛因所用之物，且為上訴人所有，此據其是認在卷，依法宣告沒收。
三、公訴意旨另認上訴人自八十八年三月二十四日至同年七月間某日以前，在其前開住處施用海洛因，因認此部分亦涉犯施用第一級毒品罪嫌。卷查，上訴人已否認有此部分被訴之犯行（見第一一四五三號偵查卷第十四頁反面），此外又查無其他具體事證足以認定上訴人確有此部分犯行，基於罪證有疑利於被告之原則，應為其有利之認定。因公訴人認與前開起訴判罪部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。至原審檢察官以：上訴人於九十年十一月二十三日，在桃園市○○街○○號施用海洛因等情，移送本院併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第四五九六號），固非無見。然查，上訴人此部分犯行，與其本案最後一次八十九年一月二十五日之施用行為，前後時距相差將近二年，警詢亦陳稱係因病痛才使用海洛因止痛。依此情形，則上訴人此部分犯行，應屬中途另有新起意發生，尚難認為均係在一個預定之犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。此部分與本案並無裁判上一罪關係，應退回由檢察官另行偵辦，附此敘明。
四、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十二年三月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。