裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國92年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第五五五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三四六號，中華民國九十一年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有多次違反毒品危害防制條例案件前科。前因贓物罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十九年九月二十二日執行完畢，又其於八十七年、八十八年間，因施用第二級毒品案件，先後兩次經原審裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年一月八日以八十七年度偵字第五八五八號，及八十八年九月十三日以八十八年度偵字第四七六六號、八十八年度毒偵字第二三一號不起訴處分確定；又於八十八年十一月間，因施用第二級毒品犯行，除經原審裁定強制戒治外，亦經原審於八十九年二月十七日以八十九年度易字第一二號判處有期徒刑六月確定，於九十年二月十二日入監執行，其間於九十年五月二十二日因借提執行戒治至九十一年一月二十八日停止戒治並付保護管束（保護管束期滿日為九十一年五月二十一日），接續執行徒刑迄至九十一年四月十八日執行完畢（起訴書誤載為九十年八月十一日即執行完畢，應予更正）。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於九十一年五月十日（起訴書誤載為十三日，應予更正）十三時十五分許採尿前回溯二十四小時內之某時（分），在不詳地點，施用海洛因一次。於同（十）日（起訴書誤載為十三日）十三時許，經警持檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，在基隆市○○區○○街○○巷二十五之一號住處查獲強制到場，經甲○○之同意，於十三時十五分許，在基隆市警察局第一分局採集尿液送驗查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○否認有施用海洛因犯行，辯稱：伊以前均僅使用第二級毒品，未曾使用過海洛因毒品，同日下午二時四十二分許，伊前往臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，第一、二級毒品均為陰性反應，又伊採尿前曾經前往牙科診所拔牙云云。
二、惟查：
（一）上訴人因毒品案件付保護管束，未依規定向臺灣基隆地方方法院檢察署觀護人報到，經基隆市警察局第一分局員警持檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，於九十一年五月十日十三時許，在基隆市○○區○○街○○巷二十五之一號住處為員警查獲強制到場，經上訴人之同意，於同日十三時十五分許，在該分局採集尿液（尿液編號０５１）等情，此據上訴人於警詢時供認在卷，並有臺灣基隆地方方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、基隆市警察局第一分局九十一年五月十日基警分一刑字第○九一○○○○○一三一四號嫌犯編號表（一）可參。上開依法採集之上訴人尿液，經警送請基隆市衛生局以酵素免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，確有嗎啡之陽性反應，此有該局基衛檢字第０六０五八號檢驗成績書一卷足佐稽（均見警詢卷第二至六頁）。原審為期慎重，再將該尿液送請法務部調查局鑑定是否為上訴人所排放，及檢驗是否有嗎啡反應。經該局確認編號０５１之尿液之粒腺體ＤＮＡ序列與甲○○之序列均相符，因此認該尿液有可能（百分之九十六）為甲○○本人或其同母系親屬成員所排放，有九十一年九月四日調科肆字第０九一００五０七九六０號鑑定通知書可徵（見原審卷第五十四頁）。依警局於前開時地僅採集上訴人一人之尿液，並由上訴人親自施放、裝瓶、簽章及加封等情（見警詢卷第三頁），顯見編號０５１之尿液應屬上訴人所有（排放）無訛。又上開尿液經該局先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，確呈嗎啡之陽性反應，亦有九十一年七月十六日調科壹字第０九一００四二八三四號檢驗通知書足佐（見原審卷第二十八頁）。
（二）按鑑定人（機關）之鑑定，為證據資料之一種，如無明顯疑義，即非不得以該鑑定報告，作為判決之唯一證據。在文獻上，雖有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀，此乃在良好之操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函可參（見本院卷第三十九至四十三頁）。上訴人於原審雖辯稱其曾經在基隆市○○路超群牙科拔牙云云。然經原審電話查訪該超群牙科，則據覆稱其診所位於南榮路而非仁二路，且無甲○○之就診紀錄，此有原審九十一年十二月十三日電話查詢登記表可參（見原審卷第九十三頁），所辯拔牙一節已難遽信。矧查，本件上訴人前開尿液係以目前最常用之「氣相層析質譜儀」為確認，已可排除偽陽性反應產生，業如前述。則該尿液呈嗎啡之陽性反應，應無可能係服用藥物所致甚明，上開鑑定報告係以最精密之儀器分析確認，並無明顯疑義之處，自得以之作為判決之依據。又一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之八十之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內，陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，亦有法務部調查局九十年四月十二日（九○）陸（一）字第九○一三三三三五號函可參（見原審卷第九十一頁）。又由於海洛因於人體內會代謝成嗎
啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應（見警詢卷第六頁檢驗成績書之說明）。則依上訴人所排放尿液中經檢驗出嗎啡之陽性反應，及如上之說明，自足以認定上訴人確有自採尿之時（即九十一年五月十日十三時十五分許）起回溯二十四小時內，於不詳地點施用海洛因之情事，甚為明灼。
（三）雖上訴人於同日十四時四十二分許（即本案採集尿液後約一小時半後），再經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採集尿液（編號１３６６），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，其鴉片類藥物均為陰性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一紙供參（見原審卷第三十五至三十八頁），該尿液經原審送請法務部調查局以螢光偏極免疫方析法及氣相層析質譜儀分析法檢測結果，亦呈嗎啡之陰性反應，有該局九十一年九月二十六日調科壹字第○九一○○五六四七○○號鑑定通知書可憑（見原審卷第五十九頁）。但該函亦稱：服用毒品後之代謝物濃度，隨著時間增長會遞減，且若人體在大量喝水後所採集之尿液，因尿中各種成分均遭淡化，有可能會影響毒品反應之檢測。而上訴人除本件涉嫌施用第一級毒品海洛因外，並無施用第一級毒品之紀錄，此據上訴人供明，堪信其因未長期施用第一級毒品，致體內應尚未累積第一級毒品之代謝物。且如僅施用一次且份量較輕之海洛因，依據前函所載，在施用後短短半小時內即開始排出體外，則以上訴人在同一日相距一小時半後於臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室再採集之尿液經檢驗，應係因復經一小時半之代謝過程，已經將嗎啡代謝物之量減低至判定為陽性反應閥值以下，而判定屬陰性反應，有以致之。上訴人前後相距約一小時半兩次採集之尿液，經同一鑑定機關（法務部調查局）以相同之檢驗方法為鑑定，其結果如前述，應屬施用毒品後之代謝物濃度，隨著時間增長而遞減之必然結果，彼此間並無矛盾或不相容之處，尚不得以稍後所採集之尿液經檢驗並無嗎啡陽性反應，而遽以推翻或執以認定較早採集之尿液具有嗎啡之陽性反應，為不足憑採。
三、上訴人於八十七年、八十八年間，因施用第二級毒品案件，先後兩次經原審裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年一月八日以八十七年度偵字第五八五八號（不起訴處分書被告姓名誤為 康立人 ，此據本院調閱上開案卷核閱無訛），及八十八年九月十三日以八十八年度偵字第四七六六號、八十八年度毒偵字第二三一號不起訴處分確定；又於八十八年十一月間，因施用第二級毒品犯行，除經原審裁定強制戒治外，亦經原審於八十九年二月十七日以八十九年度易字第一二號判處有期徒刑六月確定，有各該檢察官不起訴處分書、原審刑事判決及本院被告全國前案紀錄可佐（見毒偵卷第十至十四頁、本院卷第十四頁以下）。上訴人因施用毒品犯行，業經二次觀察勒戒後，又經強制戒治及判處罪刑，其三犯以上之事證明確，犯行堪以認定。
四、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其前前因贓物罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十九年九月二十二日執行完畢，又於八十八年十一月間，因施用第二級毒品犯行，經原審判處有期徒刑六月確定，於九十年二月十二日入監執行，其間於九十年五月二十二日因借提執行戒治至九十一年一月二十八日停止戒治並付保護管束，接續執行徒刑迄至九十一年四月十八日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審基此，適用上開規定，並審酌上訴人吸食頻率僅有一次，且吸食量尚微，但曾有施用毒品前科仍不知悔改，且犯罪後未能坦承犯行態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑八月。
經核認事用法均無不合，量刑亦稱允當，上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十二年三月十九日