裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第525號上訴人即被告 沈儒達 選任辯護人 關維忠 律師
林楊鎰 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第497號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3620號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國102年1月間受僱於「百湘養生館」（址設桃園縣○○鄉○○路○○○號，起訴書誤載為「百湘美容館」）之負責人 李定房 （未據起訴），擔任「百湘養生館」之櫃臺人員，其工作內容為接待客人並安排按摩小姐為客人服務，李定房另僱請已滿18歲之女子 山氏 生擔任按摩小姐。甲○○竟與李定房共同基於意圖使成年女子與他人猥褻而媒介、容留以營利之犯意，媒介並容留 山氏生 在「百湘養生館」之包廂內與真實姓名、年籍不詳之成年男客從事俗稱「打手槍」之半套性交易（即以手磨蹭男性生殖器直至射精為止）之猥褻行為，男客並可撫摸山氏生之胸部及下體，交易方式為甲○○以指壓或油壓按摩90分鐘費用新臺幣（下同）1,000元之價格招攬客人，再由山氏生於幫客人進行指壓或油壓按摩時，詢問或暗示是否需要從事「打手槍」之半套性交易，並可供客人撫摸其胸部及下體，若客人同意後，則由山氏生另行向客人收取300元至500元之半套性交易費用，店家可從按摩費用中抽取4成之利益（即400元），其餘按摩費用（即600元）及半套性交易費用則歸山氏生所得，李定房及甲○○並藉此方式招徠客人以營利。嗣於102年1月24日晚間10時許，前已有於「百湘養生館」消費經驗之 江德川 前往消費，由甲○○接待，甲○○並引導江德川進入2樓包廂內，再媒介店內小姐山氏生進入該包廂內為江德川進行油壓按摩，後於同日晚間10時至10時35分間某時，山氏生將江德川穿著之褲子褪去，以潤滑乳液為江德川進行「打手槍」之半套性交易服務尚未完畢之際，旋遭桃園縣政府警察局龍潭分局員警實施臨檢而當場查獲，而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其受僱於「百湘養生館」負責人李定房，擔任櫃臺人員，負責接待客人安排按摩小姐，「百湘養生館」有僱請山氏生擔任按摩小姐，消費方式為按摩90分鐘費用1,000元，102年1月24日係由被告代為安排山氏生為顧客江德川進行服務等事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我每個月固定拿20,000元的薪資，不知道李定房跟山氏生如何分配獲利，我不知道山氏生在「百湘養生館」內有為客人從事「打手槍」之半套性交易服務，之前曾有在該店內從事性交易之按摩小姐遭李定房開除，我沒有媒介容留山氏生與客人進行半套性交易之猥褻行為云云。
二、查被告受僱於李定房所經營之「百湘養生館」，擔任櫃臺人員，負責接待來店之客人、安排店內按摩小姐為客人服務，及櫃臺周圍之清潔工作，李定房並僱請山氏生於該店內擔任按摩小姐，該店之消費方式為按摩90分鐘費用1,000元，由被告負責向客人收取之事實，為被告所是認，核與證人李定房、山氏生分別於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（見偵查卷第10至13、53至55、60至63頁、原審訴字卷第61至69頁），復有桃園縣政府101年9月12日府商登字第0000000000號函暨所附商業登記抄本1份及桃園縣政府警察局龍潭分局聯合稽查臨檢照片4幀在卷可佐（見偵查卷第24、25、37、38頁）；又「百湘養生館」之店家與按摩小姐各自從被告所收取之上開按摩費用中抽取4成及6成之利益乙節，亦據證人李定房、山氏生證述屬實，故上開事實堪以認定。
三、本件之爭點厥為：「百湘養生館」是否有容留、媒介按摩小姐於該店包廂內為真實姓名、年籍不詳之成年男客從事俗稱「打手槍」之半套性交易（即以手磨蹭男性生殖器直至射精為止）之猥褻行為？如有，則被告是否知悉上情？茲分述如下：
㈠證人江德川迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：102年1月
24日之前，我大概去過「百湘養生館」3、4次，我每次去都沒有人詢問過我需要什麼樣的服務或是需要指定哪位按摩師，就直接將我帶上2樓，小姐是裡面找的，印象中看過2個櫃臺人員，有看過被告2次，被告是直接帶我到樓上房間交給小姐，我知道「百湘養生館」只有油壓及指壓，我進去時，小姐就有問我要怎麼按，我第1次去該店時就只說要按摩，第2次之後小姐有問我是要指壓或是油壓，我說都可以，油壓就是幫你擦油而已，我有說過要油壓，也有說過要指壓，小姐按摩就按到我的生殖器附近，有詢問我是否需要幫忙打手槍，第1次因為我想睡覺，錢也沒帶夠，我就睡覺，沒有讓小姐幫我打手槍，之後每次去小姐都會幫我按到我的生殖器附近，問我要不要打手槍，我就說好，小姐不一定是同1個人，不同的按摩小姐也都會讓我摸她們的胸部和下體，裡面的基本消費就是1,000元，其他的就是小姐自己收的，費用不一定一樣，有時300元，有時500元，看我身上帶多少錢，小姐說最少要300元，我有1次因為身上只有200元，所以該次只給小姐200元，其他次最少就是給300元；我去「百湘美容館」消費不需要先預約，也不需要加入會員，按摩的錢是交給櫃臺，半套性交易服務的費用是交給小姐；102年1月24日晚間10時許我去「百湘養生館」消費，除了按摩，也有要做半套的性交易服務，當天進去該店時，被告沒有問我要什麼服務方案，就直接帶我去2樓3號房間，並叫山氏生進房間，我之前有讓山氏生服務過1次，每次都有半套的性交易服務，也就是除了按摩之外，還會有打手槍，我進房後，山氏生沒有問我要油壓或是指壓，只問我要不要按摩，山氏生一開始幫我按摩時，我衣服有脫，褲子是穿他們店裡的褲子，大概按摩了1、20分鐘後，山氏生問我要不要做「半套」，我就知道她的意思是要幫我打手槍，我就說好，她有幫我做打手槍的性交易服務，打手槍會用1種感覺上滑滑的乳狀的東西，感覺上不是油，有一些香味，然後她將自己的內褲脫掉，我還問她可不可以摸她的胸部等部位，她說可以，她沒有脫衣服，她是穿露肩的整套衣服，裙子是短裙，她有將內褲脫掉，然後將衣服拉下來，可以看到胸部露出，山氏生說打手槍的費用是300元到500元，等於是給她的小費，山氏生正在為我從事半套性服務（即打手槍）時，房間電燈突然熄滅5、6秒，警方還沒進入房間內時，山氏生就叫我趕快把褲子拉起來，山氏生也把衣服拉起來，然後電燈就亮了，警方就進來實施臨檢等語明確（見偵查卷第15、72、73頁，原審訴字卷第82至89頁），經核其於警詢、偵查及原審審理時所證之內容，雖就細節略有出入，然就曾前往「百湘養生館」消費多次、該店內之消費方式、曾多次由該店內小姐以300元至500元之代價提供打手槍之半套性交易服務各節，以及於102年1月24日為警查獲當天，亦有由該店內小姐山氏生為其提供打手槍之半套性交易服務等內容均大致相符，復與證人即於該日為江德川提供按摩服務之小姐山氏生於警詢中所自承於遭查獲時所穿衣物為黑色連身短裙，且衣服已往下拉，並有叫江德川將褲子拉好等節相符（見偵查卷第11頁），復核與現場檢查紀錄表所記載內容並無矛盾（見偵查卷第18頁），且有潤滑乳液1瓶扣案可佐，堪認證人江德川上揭證述內容均屬實在，足見證人江德川於102年1月24日晚間10時10分許，前往「百湘養生館」消費，係由被告安排山氏生為江德川進行按摩服務，山氏生於為江德川進行油壓按摩時，向江德川表示可為客人進行「打手槍」之半套性交易服務，費用為300元至500元，於同日晚間10時35分許前之某時，山氏生經江德川同意後，即將江德川穿著之褲子褪去，使用扣案之潤滑乳液為江德川進行半套性交易服務，隨即因桃園縣政府警察局龍潭分局員警實施臨檢而當場查獲乙節，堪予認定。
㈡證人即百湘養生館負責人李定房於原審審理時，經詢問該店
之消費內容，先證稱：「（在『百湘養生館』有幾種按摩方式？）手抓，幾種我不曉得，2種或是3種。」（見原審訴字卷第63頁反面），經詢問是否分為指壓或油壓後，方答稱：是（見原審訴字卷第63頁反面），再經詢問上開2種按摩之區別等細節後，竟先稱：「指壓就是用手，油壓就是有用像是泰國藥膏還是什麼的來推。2個都是用手推，只是1個有用油，1個沒有用油」等語，再改稱：「乳液是油壓的時候使用的，精油也是油壓的時候使用的，兩個味道不一樣，就是看客人的喜好」等語（見原審訴字卷第68頁），且經原審質疑何以本件並未扣到其所稱油壓時使用之泰國藥膏時，其竟就藥膏是否即為精油為前後不一之回答（見原審訴字卷第68頁），由其前揭證述內容以觀，顯見身為負責人之李定房就所經營「百湘養生館」提供之按摩服務內容並不瞭解，而身為該店櫃臺人員負責接洽客人之被告，復自承並不清楚指壓、油壓之內容（見原審訴字卷第92頁背面），再佐以證人江德川於警詢、偵查及原審審理中所為證述，均未特別提及其前往「百湘養生館」時，櫃臺人員有介紹要選擇何種按摩方式，或介紹各該按摩方案之內容，可認「百湘養生館」並非以專業提供按摩為業之店家，益徵前往該店消費之顧客，其目的應均係與店內小姐從事半套性交易服務，至屬灼然。
㈢復參以，「百湘養生館」內各房間均未設置門，僅有壓克力
拉簾，不得上鎖乙節，為被告所不否認，且據證人李定房及江德川於原審審理時證述綦詳（見原審訴字卷第66、88頁），並有桃園縣政府警察局龍潭分局聯合稽查臨檢現場照片2幀在卷可稽（見偵查卷第25頁），則該店內之房間顯非屬隱蔽之私密空間，由外部仍得輕易探知房間內之狀況，而被告除需將客人帶至2樓之各房間內，並需巡視各房間，亦據證人李定房結證綦詳（見原審訴字卷第66頁反面、第67頁），被告並自承有時會帶客人至2樓房間內，江德川於102年1月24日來店消費當天亦由其帶往2樓房間之情（見偵查卷第
8頁、原審訴字卷第92頁及本院卷第53頁），是若被告及李定房不允許店內按摩小姐與客人從事性交易，按摩小姐自無於此極易遭探知內部情況之環境下擅自與客人進行性交易行為之理。又102年1月24日「百湘養生館」為警臨檢，警方尚未進入山氏生與江德川所在之2樓3號房間內時，該房內之燈光突然熄滅5、6秒，山氏生叫江德川趕快把褲子拉起來，山氏生也把衣服拉起來後，電燈即恢復照明，員警方進房實施臨檢乙節，業據證人江德川證述如前，證人山氏生於警詢時雖表示：其不知何以警方進入3號房臨檢時，房內燈光會突然熄滅之情（見偵查卷第11頁），然由證人山氏生所言，足見證人江德川所證上情非虛，益徵「百湘養生館」內工作人員確實有互相約定，於該店為警臨檢時，由店內工作人員以將2樓房間內燈光熄滅之方式，警示房內按摩小姐，避免為警發現店內有提供半套性服務之情事，則被告身為「百湘養生館」櫃臺人員，必定知悉上開警示系統之設置及目的，由此益徵被告及李定房主觀上應明確知悉山氏生有於「百湘養生館」內有與不特定客人從事半套性交易之情，灼然可徵。
四、被告及辯護人之辯解均不足採信之理由：㈠被告雖辯稱：該店內不得從事性交易，店內曾有從事性交易
之按摩小姐遭李定房開除云云。然證人李定房於原審審理時，接受辯護人就此點詰問時，先答稱：該店內之按摩小姐 邱麗媚 係因上班不正常而遭開除等語（見原審訴字卷第62、63頁），經辯護人進一步詰問：上班不正常之意思有無包括提供打手槍之性交易服務後，方改稱：原因也有因為聽說邱麗媚為顧客提供打手槍之半套性交易服務云云（見原審訴字卷第63頁），旋又改口稱：邱麗媚是遭山氏生開除，其有聽山氏生說邱麗媚為顧客提供打手槍之性交易服務云云（見原審訴字卷第66頁），其前後證述出入甚鉅，而證人李定房及山氏生雖另證稱：有要求該店內按摩小姐簽立切結書云云（見偵卷第61、62頁、原審訴字卷第63、64頁），惟遍觀全卷，未見有該切結書之存在，是證人李定房及山氏生之上開證述，均不足採信，被告此部分所辯，洵無足採。
㈡被告復辯稱：每個月僅向老闆李定房拿取20,000元之薪資，
並未從山氏生所得性交易費用中獲取任何利益云云。然若曾光顧之客人知悉於「百湘養生館」內有提供性交易之服務，自會提高其等再度前往消費之可能，復可能增加其他客人來店進行消費之機會，被告及李定房雖未直接自山氏生所獲性交易所得之抽成，然亦得因此享有該店內業績提升之利益，是被告及李定房主觀上仍足堪確有營利之意圖，甚屬明確。㈢被告辯稱：證人江德川與山氏生曾有糾紛，所言不足採信云
云。證人山氏生雖於警詢及偵查中證稱：我之前曾經跟證人江德川吵過架，因為他對我的態度不禮貌，他已經兩個月沒來了云云，然此節已為證人江德川於原審審理時所否認，證稱：我沒有與山氏生有過糾紛，我跟她不熟等語（見原審訴字卷第85頁），尚無從僅以證人山氏生所言，遽認證人江德川與山氏生間有何恩怨之情，況證人江德川與被告並無冤仇，其於原審審理時已基於證人地位，具結擔保其所述為真，實無甘冒偽證之風險設詞誣陷被告之動機。辯護人另質疑證人江德川於警詢、偵查及原審審理中所為證述內容多所矛盾。然按人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨參照），證人江德川所為證述雖有細部內容上之不同，但就其有多次前往「百湘養生館」消費，按摩費用為1,000元，且由小姐於按摩中詢問其是否需要打手槍之半套性交易服務，需給予小姐
300元至500元之小費等情節，證述皆大致相符，辯護人竟刻意忽略上情，逕以證人江德川所述前往該店按摩消費之時間、次數及給付按摩費用之先後順序等末節有所出入，即遽指其所為證詞一概不足採云云，自難以憑採。
㈣至辯護人雖聲請傳喚證人即「百湘養生館」按摩小姐 柯衣媚
，以證明102年1月24日為警臨檢時，其有無服務客人，及「百湘養生館」有無容許山氏生從事半套的性服務等情。惟查，102年1月24日，「百湘養生館」按摩小姐山氏生確實為客人江德川提供俗稱「打手槍」之半套性服務，業據本院論述如前，況當時該店內另名按摩小姐柯衣媚縱未提供半套性服務，亦無礙於被告本件容留、媒介山氏生與男客為性交易之犯行之成立，故無傳訊調查之必要，附此敘明。
㈤又證人山氏生於警詢及偵查中雖否認其於前揭時間有於該店
內為江德川提供打手槍之半套性交易服務，並稱：其僅幫江德川按摩3分鐘後，警察即進入該店臨檢云云，然江德川係於該日晚間10時10分許進入該店消費，業經江德川結證屬實如前，而員警係於該日晚間10時35分許前往該店臨檢，有上揭現場臨檢紀錄表1紙可佐（見偵查卷第18頁），自無如山氏生所述僅為江德川按摩3分鐘即遭警方臨檢之可能，且若其僅係單純為客人提供按摩服務，自無於穿著黑色連身短裙時將衣服下拉，待員警進入房間時才整理衣服之必要，至其所稱因衣服太鬆才往下掉云云，顯屬無稽，是其前揭所為證述，洵無足採，而無從據以對被告為有利之認定。
五、綜上，被告確有與李定房為如事實欄一所載之共同意圖營利而容留、媒介女子與他人為猥褻之行為之犯行，其所為辯解均不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
叁、論罪：
一、按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院94年度臺上字第6002號、95年度臺上字第4549號判決意旨參照）。又所謂媒介性交易，既係居間介紹原有與他人性交易之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹而達成性交易之謂，而所謂容留，則指提供姦淫場所，容許男女停留其間與他人姦淫或猥褻之行為而言，二者在本質上並非相同，然如先為媒介而後容留，則媒介之前階段即低度行為應為容留之後階段即高度行為所吸收，不另論罪。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之罪。其以營利為目的，容留山氏生與顧客江德川從事性交易行為，揆諸上開說明，自已成罪，不因江德川與山氏生從事性交易尚未完成而有不同。又被告與李定房有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、維持原判決之理由：原審認事證明確，適用刑法第231條第1項、第28條、第38條第1項第3款、第41條第1項前段等規定，並爰審酌被告以媒介、容留女子與他人從事性行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，犯後猶飾詞否認，均未見悔意，並審酌被告參與本件犯罪行為所擔任之角色暨對犯罪行為支配之程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明：扣案之潤滑乳液1瓶，於桃園縣政府警察局龍潭分局（原審誤載為桃園分局）扣押物品目錄表上雖記載為山氏生所有（見偵查卷第22頁），然依證人山氏生警詢中之證述，可知係由「百湘美容館」所提供（見偵查卷第12頁），應屬該店負責人李定房所有之物，且依證人江德川之前揭證述，可知係供山氏生為其提供打手槍之性交易服務時所用（見原審訴字卷第89頁），屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥當。被告仍執前開情詞提起上訴否認犯行，指摘原判決不當，顯無理由，業據本院詳論如前，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高瑞君中華民國103年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。