裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第339號上訴人即被告莊 世弘
（現另案於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行中）選任辯護人 謝啟明 律師
黃義偉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第542號，中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵緝字第1635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊世弘 共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、莊世弘與 高昆廷 （高昆廷違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第136號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，經檢察官及高昆廷提起上訴後，經本院以101年度上訴字第2089號上訴駁回，再經高昆廷提起上訴後，為最高法院102年度台上字第1216號上訴駁回確定，下稱另案）係朋友，莊世弘、高昆廷均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，詎莊世弘、高昆廷竟共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於民國101年1月底、2月初某日夜間，由莊世弘邀同高昆廷陪同渠前往臺北市中山區伊通公園附近取槍，二人遂在該處等候與莊世弘相約前來交槍之人，惟等候交槍期間因莊世弘有事欲先行離去，莊世弘遂請高昆廷在該處等候交槍，並聯絡前來交槍之人，告知上情後，即先行離去，高昆廷應允後在該處等候約半小時，始自某真實姓名年籍不詳、依約前來交槍之成年男子取得可發射子彈具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），莊世弘並請高昆廷先行攜回，而無故共同持有之。嗣於101年2月8日上午8時20分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號2樓之金璁酒店208號包廂內，從高昆廷前腰際扣得上開可發射子彈具殺傷力改造手槍1枝後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案檢察官、被告及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均同意作為證據，且未爭執或聲明異議（見本院卷第44-46、72-74頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承伊有於101年1月底、2月初某日，與高昆廷一同出現在臺北市中山區伊通公園附近等情不諱，惟矢口否認有何共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊當時與高昆廷是相約見面，要向高昆廷拿取合資向高昆廷友人購買之安非他命，伊沒有寄放槍枝在高昆廷處，伊在101年2月8日高昆廷被抓之前，在高昆廷民生東路租屋處看見高昆廷展示槍枝云云。經查：
（一）證人高昆廷於101年2月8日上午8時20分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號2樓之金璁酒店208號包廂內，從高昆廷前腰際扣得可發射子彈具殺傷力改造手槍1枝乙節，業經證人高昆廷於偵查、原審審理中證述屬實（見101年度偵字第4154號影卷第62、63頁；原審卷第75頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片20張在卷可佐（見101年度偵字第4154號影卷第16至19、37至39頁），應堪認定。又扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局101年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見101年度偵字第7217號卷第41至42頁），足認扣案槍枝係可發射子彈具殺傷力改造手槍無訛。
（二）本案之爭點乃被告是否有與高昆廷共同持有扣案槍枝？茲分述如下：
1、證人高昆廷於另案偵查、審理中及本案偵查、審理中之陳述，固有前後不一之陳述，證人高昆廷於101年2月8日為警查獲當日第一次警詢時先供稱：扣案槍枝係綽號「阿又」之男子於查獲當日凌晨，打電話叫伊至金璁酒店801包廂廁所水箱後面拿取之槍枝等語（見101年度偵字第4154號影卷第10至11頁，下稱第1種陳述）；證人高昆廷之後於101年3月27日、3月29日另案偵查中、同年4月5日另案審理中均供稱：被告於101年1月底2月初某日，到伊位於臺北市○○○路○○○巷○○號5樓租屋處聊天，被告說要到伊通公園拿槍，因伊對槍枝好奇，故陪同被告至臺北市○○區○○○路與松江路77巷口之伊通公園等候取槍，等待約半個小時後，被告說有事先走，就用伊手機聯繫對方告知會由伊代為等候取槍，伊就和對方約在伊通公園附近超商前取槍，伊再等候約半個小時後見到對方，對方就將裝有
3支槍枝之牛皮紙袋交給伊，伊原將槍枝放在林森北路租屋處，但怕被人看見又將槍枝移到民生東路租屋處，後來被告說急需用錢，請伊幫忙詢問是否有人要買槍，但後來放太久被告要將槍枝取走，伊因想留1支自己把玩，故向被告表示伊可以幫被告找買主，過一兩天若尋無買主再將槍枝還給被告，被告答應伊並在伊被抓的前一兩天到伊民生東路租屋處取走2支槍，扣案槍枝就是被告沒拿回去的該把槍枝等語（分見101年度他字第6566號卷第14頁反面至16頁反面、第17頁反面至18頁、第20至21頁反面，下稱第2種陳述）；證人高昆廷後於101年5月29日自己涉犯之另案第一審審理中最後陳述時，突改口供稱：扣案槍枝係伊於101年2月1日或2日晚間11、12時許在新生高架橋下撿到等語，並於101年9月17日復向檢察官供稱：前係為交保始謊稱係被告指示伊保管槍枝等語（分見101年度他字第6566號卷第28至31、59至61頁，下稱第3種陳述）；最後證人高昆廷於101年10月16日、同年11月13日、同年11月27日另案本院審理時、同年12月6日、102年6月17日本案偵查中、102年11月13日原審審理中則又更改供述如上所示之第2種陳述（見101年度他字第6566號卷第75頁、101年度偵緝字第1635號卷第174至175頁；本院101年度上訴字第2089號調卷影卷第9至11、13至15、17至27頁；原審卷第75至76頁），合先敘明。
2、然證人高昆廷於相關偵查及審理過程中曾就其為上開第1種陳述、第3種陳述之原因分別提出說明，先於101年2月8日另案偵查及同年月9日另案聲羈庭時即陳稱：伊於第一次警詢會謊稱係「阿又」叫伊拿取，是因怕被告知道伊說出實情的話，伊出去會遭報復會有危險，所以當時沒說真話，因為被告還有槍，其實是一個叫世弘的朋友交給伊的，世弘本名叫莊世弘等語（見101年度偵字第4154號影卷第62、63、77、78頁）；後於102年11月13日原審審理中則結證稱：伊於101年5月29日另案審理中會改口係在橋下拾獲，係因當時被告住在伊住處，被告叫伊翻口供，伊才改稱第3種說法等語（見原審卷第76頁），而觀諸證人高昆廷上開相關筆錄之製作過程，證人高昆廷於為警查獲後於當日接受檢察官訊問時及為檢察官聲請羈押而接受法官訊問時即均改稱扣案槍枝係被告交付等語，且證人高昆廷向檢察官供出被告指示代為拿取槍枝等細節時，檢察官於庭訊中亦曾數次提醒證人高昆廷不會因此讓證人高昆廷交保，且確實未讓證人高昆廷交保，證人高昆廷亦表示瞭解上情，仍願意供出實情等節，復有101年3月27日偵查筆錄在卷可稽（見101年度他字第6566號卷第16頁反面），顯見證人高昆廷上開所述其於甫遭查獲之際，係對被告因心有忌憚而未供出實情等情堪以採信；再證人高昆廷於101年4月5日於自身所涉槍砲案件移審經另案一審法院諭知交保後不久，即於101年4月15日搭乘被告駕駛之汽車一同出遊而發生車禍，亦有臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9970號起訴書、臺灣臺北地方法院102年度審交易字第119號判決書各1份在卷足佐，且證人高昆廷於原審審理中亦結證明確（見原審卷第77頁及本院卷第66-69頁），若非證人高昆廷應允被告將於相關案件中翻異前詞，證人高昆廷何以會於其交保後又與遭其供述涉嫌非法持有槍枝之被告一同出遊？況犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項有明文，但證人高昆廷卻反於自己案件審理將結束前改口而使自己無法獲得減刑，足認證人高昆廷上開所述係因應允被告要求而更改陳述一節確屬有據。
3、而就證人高昆廷上開所為第2種陳述部分，證人高昆廷與被告於本案偵查中於102年2月19日同經內政部警政署刑事警察局予以測謊鑑定，其結果為「一、受測人高昆廷於測前會談陳述案發當天莊世弘的小弟拿槍給伊，經測試結果並無不實反應。二、受測人莊世弘於測前會談否認案發當天叫人拿槍給高昆廷，經測試結果呈不實反應」，有該局102年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見101年度偵緝字第1635號卷第74至89頁），而被告亦自承：伊於101年1月底、2月初某日，曾與證人高昆廷一同在臺北市中山區伊通公園附近等語（見原審卷第30頁反面），且證人高昆廷與被告間並無任何仇怨，亦經被告供述明確（見101年度偵字第7217號卷第48頁），再證人高昆廷於自己所涉槍砲案件判處徒刑業已確定後，已無為自己案件獲邀輕典之可能，衡情實無設詞構陷被告之必要，惟證人高昆廷仍續於102年6月17日偵查中及102年11月13日原審審理中為上開第2種陳述，是應認證人高昆廷上開所述其於101年1月底、2月初某日夜間，陪同被告前往臺北市中山區伊通公園附近取槍，惟等候交槍期間因被告有事欲先行離去，被告遂請高昆廷在該處等候交槍，並聯絡前來交槍之人，告知上情後，即先行離去，高昆廷應允後在該處等候約半小時，始自某真實姓名年籍不詳、依約前來交槍之成年男子取得扣案槍枝，被告並請高昆廷先行將扣案槍枝攜回等情，較與常情事理相符而堪採信，被告上開辯解，實難採信。
4、至於證人高昆廷雖於101年2月8日另案警詢時、同年月9日另案聲羈庭時、同年月15日另案偵查中曾指稱被告交付扣案槍枝地點係於自己位於林森北路家中，與前揭所述稍有不符，惟證人高昆廷於原審審理中業已證述說明歧異原因，係因原本並未想要詳細說明細節，後因檢察官要自己詳細交代取得槍枝之來龍去脈，才將實情詳細供出等語（見原審卷第76頁正反面），是以證人高昆廷前揭取得槍枝細節歧異之處，尚無違於常理，並無礙於證人高昆廷上開證詞之可信度。
（三）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（四）又辯護人為被告辯護稱：高昆廷於另案經法院認定高昆廷持有本案扣案槍枝之來源係高昆廷於臺北市新生高架橋下所拾獲，與被告無關，原審所認定之犯罪事實與前開另案確定判決所認定者大相逕庭，有判決兩歧之矛盾等語。惟查，高昆廷於另案被認定其並未因供出槍枝來源而獲減刑之原因乃係因在另案審理中，被告與高昆廷並未接受測謊，並無測謊報告得以佐證被告與高昆廷在另案所為之供述是否可採，且在另案中，法院係以被告在另案作證時供述扣案槍枝並非渠交付予高昆廷等語，而認定高昆廷並未供出槍枝來源，然扣案槍枝確非被告交付予高昆廷，而係被告與高昆廷一同至伊通公園附近取槍，於等候交槍期間因被告有事欲先行離去，被告遂請高昆廷在該處等候交槍，並聯絡前來交槍之人，告知上情後，即先行離去，高昆廷應允後在該處等候，始自依約前來交槍之成年男子取得扣案槍枝，已如前所述，故高昆廷之另案有關扣案槍枝來源之認定，自不足以拘束本院之認定。
（五）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。被告及辯護人另聲請傳喚證人高昆廷到庭作證，以釐清證人高昆廷之數版本供詞何者可信，然證人高昆廷於原審審理中業已到庭作證，並接受檢察官、被告及其辯護人之交互詰問，就其相關供詞為何有所出入，已有所解釋，足見證人高昆廷於原審作證時，有給予當事人詰問之機會，且高昆廷之陳述已明確，別無訊問之必要，依前揭法條之規定，本院不予傳喚證人高昆廷，附此敘明。
三、論罪及沒收：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告與高昆廷間，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪事前共謀，一同前往臺北市中山區伊通公園附近取槍，惟等候交槍期間因被告有事欲先行離去，遂由高昆廷在該處等候交槍，被告並聯絡前來交槍之人，告知上情後，即先行離去，高昆廷應允後在該處等候約半小時，始自某真實姓名年籍不詳、依約前來交槍之成年男子取得扣案槍枝，被告則請高昆廷先行將扣案槍枝攜回而共同持有之，被告與高昆廷顯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告係與高昆廷共同犯同條項未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會（詳後原判決應予撤銷之理由所述），惟「持有」與「寄藏」併列槍砲彈藥刀械管制條列第8條第4項，不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
（二）又被告前於95年間，因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字341號判處有期徒刑2年確定，嗣於97年2月1日縮短刑期執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）至扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
四、撤銷改判之理由及量刑：
（一）被告上訴意旨略以：被告之測謊雖未通過，然若非被告心中坦蕩，在依法可予拒絕測謊之下，豈會貿然同意！被告同意測謊已足證與本案無涉。又證人高昆廷之證詞前後矛盾，說法不一，更不符合經驗法則與論理法則，其供詞實已達嚴重瑕疵，不可採信，且亦無補強證據得補強證人高昆廷之供詞，原審判決採證有所違誤云云。
（二）被告上訴為無理由，茲分述如下：
1、被告主張其測謊雖未通過，然若非其心中坦蕩，在依法可予拒絕測謊之下，豈會貿然同意！故被告同意測謊已足證與本案無涉云云，然受測人同意測謊之原因不只一端，有人係因心中坦蕩，亦有人係因心存僥倖，欲奮力一博，故自難以受測人同意測謊乙情，而不論測謊結果是否通過，一律認定受測人係因心中坦蕩而願受測。故被告前揭主張，尚不足採。
2、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言或共犯自白，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足，最高法院103年度台上字第893號判決意旨可資參照。查證人高昆廷有3種不同版本之證詞，以上開第2種陳述為可信，已如前述，且有前揭內政部警政署刑事警察局102年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書可為補強證據，被告稱本案無補強證據足以補強證人高昆廷之上開第2種陳述云云，委不足採。
（三）原判決應予撤銷之理由：
1、按持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限。例如二人以上基於犯意之聯絡，推由其中一人攜帶（持有）具殺傷力槍枝，同往實行強盜行為；或行為人利用不知情之伙伴，為其攜帶（持有）具殺傷力槍枝，因各該犯罪行為人仍居於可得實力支配之地位，即應依其行為態樣，負持有具殺傷力槍枝罪之共同正犯或間接正犯責任，不能以其未直接占有，而解免持有罪責。從而民法占有之觀念，與刑法上之持有，不能完全同視，最高法院99年度台上字第3號判決意旨可資參照。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參佐。
2、原審認定上開扣案可發射子彈具殺傷力改造手槍1枝，係被告於上開時、地指示由證人高昆廷等候交槍，並指示證人高昆廷先行攜回藏放，被告雖非直接占有該槍枝，然被告對於該槍枝仍有一定之實質支配關係，且並非受他人之委託而代為收藏，而係為自己而間接占有，是被告持有上開改造手槍1支，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又證人高昆廷雖代被告自某真實姓名年籍不詳、依約前來交槍之成年男子處取得槍枝，惟主觀上欠缺為自己執持占有之意思，應屬寄藏行為，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，是以，被告與證人高昆廷間即難認有何共同持有或共同寄藏之關係云云。惟證人高昆廷既與被告事前共謀，一同前往臺北市中山區伊通公園附近取槍，因等候交槍期間被告有事欲先行離去，遂由高昆廷在該處等候交槍，被告並聯絡前來交槍之人，告知上情後，即先行離去等情，已如前述，足認高昆廷與被告有共同持有扣案槍枝之犯意聯絡及行為分擔。而高昆廷應允後在該處等候約半小時，始自某真實姓名年籍不詳、依約前來交槍之成年男子取得扣案槍枝，被告並請高昆廷先行將扣案槍枝攜回等情，亦如前所述，足見高昆廷直接取得扣案槍枝時，被告同時取得共同持有扣案槍枝之狀態，二人對於扣案槍枝同時居於可得實力支配之地位，扣案槍枝尚非先由被告持有後，再由被告交由高昆廷，委由高昆廷代為藏放，揆諸前揭判例、判決意旨，難認高昆廷持有扣案槍枝係為被告寄藏槍枝，應認被告與高昆廷係共同持有扣案槍枝，始為妥適。原判決前揭認事、用法有所違誤，雖被告之上訴為無理由，然原判決既有前揭未洽之處，自應由本院撤銷改判。
（四）量刑：爰審酌被告正值青壯，不思端正行為，竟與高昆廷共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，惟尚未持用於不法犯罪行為而未生實害，持有數量非鉅，復參酌持有期間及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯後猶否認犯行之犯後態度，及前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判刑確定之素行等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國103年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。