裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第3026號刑事判決
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第3026號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告顏偉哲指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第1687、1688號），本院判決如下：
主文顏偉哲販賣第二級毒品，共柒罪，各處如附表主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑玖年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、顏偉哲明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號（門號係以其女友 謝雅雯 名義申請）行動電話作為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以附表所示價格販賣第二級毒品甲基安非他命與 張建民 、 蔡勝宇 、 謝駿銘 。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認定被告顏偉哲犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、指定辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人張建民、蔡勝宇、謝駿銘於偵訊時之具結證述情節（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17591號卷《下稱偵卷》第2頁反面至第6頁、第38至41頁、第50至59頁）相符，復有本院100年聲監字第001377號、100年聲監續字第001388號通訊監察書、門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第10
100號卷《下稱警卷》第15至20頁、第34至35頁、第45至47頁），足認被告之自白與事實相符。按販賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，而販賣毒品既屬違法行為，交易行為當屬隱晦而非公然為之，復無公定價格，又易於分裝時增減份量，每次買賣之價量，係依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告與張建民、蔡勝宇、謝駿銘互無特殊之親屬關係或情誼，被告既交付甲基安非他命與張建民、蔡勝宇、謝駿銘並向其等收取價金，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品之理，被告亦坦承其有營利之意圖，縱其利潤為何本院尚難精確計算，然被告就本件販賣毒品之犯行，確具有營利之販賣意圖，應可認定。從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販
賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾於民國97年間犯偽造文書罪，經本院於101年1月16日以100年度簡字第802號判處應執行有期徒刑6月確定，嗣於101年5月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按。公訴意旨雖認被告所犯如附表編號1所示之罪，應構成累犯，惟如附表編號2至7所示之罪乃在前揭偽造文書罪判決確定（101年1月16日）前所犯，依102年1月23日修正公布之刑法第50條，如本件被告請求檢察官聲請定應執行刑時，應可與偽造文書罪所處之刑合併定應執行刑。據此，前揭有期徒刑6月即不能認為已經執行完畢，被告所犯如附表編號1所示之罪即無由成立累犯。縱被告於判決確定後，不請求檢察官就如附表編號2至7所示之罪與前揭偽造文書罪聲請定應執行刑，本件亦可依刑法第48條，就如附表編號1所示之罪更定其刑。準此，被告所犯如附表編號
1所示之罪不宜認定構成累犯，附此敘明。被告雖於本院審理時自白上開犯行，然其於偵查中並未坦承犯行，此經被告於偵查中供稱：真的沒有賣過甲基安非他命給謝駿銘、張建民、蔡勝宇等語明確（見偵卷第31至32頁反面），是被告不符毒品危害防制條例第17條第2項規定，不予減輕其刑。被告雖供稱其毒品上手乃綽號「 阿倫 」之人，惟其僅知悉該人使用之自小客車車牌號碼及手機號碼，於本院審理終結前，該人之真實年籍尚未查悉，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附此敘明。
㈡辯護人雖以：被告與張建民、蔡勝宇、謝駿銘均為舊識，基
於情誼，一時失慮而為本件犯行，本件販賣金額不高，獲利微薄，犯罪情節尚屬輕微，情堪憫恕，如處以法定最低刑度仍嫌過重等語，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨、92年度臺上字第3020號判決意旨參照）。本院考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命7次之犯罪情節，並酌以販賣第二級毒品害及施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧販賣毒品對施用者及社會之不良影響而仍為前揭販賣第二級毒品犯行，被告在客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，且被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依前揭說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告上開7次販賣第二級毒品罪，均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲
利，販賣第二級毒品甲基安非他命與張建民、蔡勝宇、謝駿銘等人，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，惟念其於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其販賣毒品之對象、數量、金額及審酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。按犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照）。查被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）雖未扣案，然為被告所有，此經被告供述在卷（見本院卷第14頁、第57頁反面），復有亞太行動資料查詢單（申請人：謝雅雯）在卷可稽（見本院卷第52頁），且供本件販賣第二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣第二級毒品所得計24000元雖未扣案，然既為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別在各該罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國102年4月2日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官鄭舜元法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國102年4月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────────────┐│編號│時間│地點│對象│販賣金額（│主文││││││新臺幣）││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│1│101年│臺中市中│張建民│5000元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││7月9日│ 華路 太子│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行││││龍電子遊│││動電話（含門號○九八○○五││││藝場地下│││八四四八號之SIM卡壹張）沒││││停車場│││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣伍仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│2│100年│臺中市進│張建民│3000元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││10月18│化路209│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│號張建民│││動電話（含門號○九八○○五││││住處樓下│││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣叁仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│3│100年│臺中市中│謝駿銘│3000元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││10月10│華路小園│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│火鍋店門│││動電話（含門號○九八○○五││││口│││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣叁仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│4│100年│臺中市大│謝駿銘│4500元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││10月11│雅路與健│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│行路口修│││動電話（含門號○九八○○五││││車廠│││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰│││││││元沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│5│100年│臺中市中│謝駿銘│4500元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││10月18│華路顏偉│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│哲租屋處│││動電話（含門號○九八○○五│││││││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰│││││││元沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│6│100年│臺中市中│蔡勝宇│2000元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││11月4│華路顏偉│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│哲租屋處│││動電話（含門號○九八○○五│││││││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┤│7│100年│臺中市中│蔡勝宇│2000元│顏偉哲販賣第二級毒品，處有│││11月5│華路遊藝│││期徒刑柒年貳月。未扣案之行│││日│場│││動電話（含門號○九八○○五│││││││八四四八號之SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│└──┴───┴────┴───┴─────┴─────────────┘