裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2890號刑事判決
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：重傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2890號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭信泰指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍被告 廖俊哲 義務辯護人 江銘栗 律師上列被告等因重傷害案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24885號、101年度偵緝字第1557號）及移送併案審理（101年度少連偵字第175號），本院判決如下：
主文戊○○成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
丁○○成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事實
一、戊○○（綽號 阿泰 ）前因恐嚇案件，經本院93年度易字第2162號判處有期徒刑7月，緩刑3年，嗣經撤銷緩刑並減為有期徒刑3月15日確定；又因傷害案件，經本院95年度易字第3915號、臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第735號判處有期徒刑4月， 嗣減 為有期徒刑2月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院96年度訴字第663號、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1583號判決判處有期徒刑3年7月確定，並與上開傷害案件定應執行有期徒刑3年8月確定，上開案件經接續執行後，於民國99年11月18日縮短刑期假釋出監，於100年11月26日保護管束期滿執行完畢。
二、詎戊○○仍不知悔改，受 林金龍 與某真實姓名年籍不詳，與甲○○住同一社區，因甲○○擔任社區委員期間，主張拆除違建，而對甲○○心生不滿之成年男子（另由檢察官偵辦，林金龍偵查通緝中）以新台幣（下同）10萬元之報酬，委託代為教訓甲○○。戊○○即於101年5月29日前之5月間某日，在少年邱○烜（00年0月生）位在臺中市○○區○○○路○○號6樓住處，約定以每人2萬5千元之代價，雇用丁○○（綽號「溜仔」）、少年邱○烜、邱○文（00年00月生，2人為堂兄弟關係，均由本院少年法庭審理，邱○文逃亡在協尋中）持鋁棒毆打甲○○教訓之，戊○○、丁○○均可預見丁○○年輕力壯、少年邱○烜、邱○文血氣方剛，鋁棒為金屬材質、質地堅硬之物，由丁○○夥同少年二人或者由少年二人下手圍毆甲○○時，可能因一時緊張、激動或場面混亂，導致情緒失控，難以精準控制力道、毆打部位及傷害程度，有可能造成重傷害之結果，竟仍基於即使下手時若揮及甲○○頭部、重要部位或施力過猛而發生受重傷之結果，亦不違背其本意之重傷害之不確定故意之犯意聯絡，由戊○○提供鋁棒3支，並帶同丁○○、少年邱○烜、邱○文至甲○○位在臺中市○○區○○○○路○○號8樓之1住處勘查。嗣於101年5月29日上午6時許，少年邱○烜、邱○文自少年邱○烜之上開住處出發，由丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載少年邱○烜、邱○文，並隨車攜帶戊○○所提供之鋁棒，一同前往甲○○上開住處外埋伏等候。當日近午時分，丁○○見甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車自住處駛出，隨即跟車至臺中市○○區○○路○○○號家樂福大賣場地下2樓之停車場，見甲○○偕同妻丙○○、女乙○○下車，丁○○即將上開自小客車停在甲○○之車輛附近，3人在車上等候下手時機。至同日下午1時5分許，丁○○、少年邱○烜、邱○文見甲○○、丙○○、乙○○欲前往取車之際，少年邱○烜、邱○文即各自取出鋁棒1支下車，分持鋁棒朝甲○○之頭部重擊，並亂棒毆打甲○○之頸部、肩部、腳、膝蓋等全身部位，致甲○○受傷倒地，受有創傷性顱內出血合併顱骨骨折、左肩、右手背、右小腿挫傷淤青等傷害。丙○○、乙○○見狀大聲呼救，少年邱○烜、邱○文見甲○○已倒地，即罷手搭乘丁○○所駕駛之上開自小客車逃逸。嗣警方獲報到場並立即通知救護車將甲○○先送往林新醫院處理外傷，嗣轉送往中國醫藥大學附設醫院急診住院，恐有生命危險，同日轉加護病房治療，於101年6月1日轉普通病房，於101年6月13日出院時仍有頭暈、失憶、全身疼痛、步態不穩之情形，需繼續門診追蹤治療，幸未造成重傷害結果，戊○○由該不詳成年男子處領得10萬元報酬後，僅交付丁○○、少年邱○烜、邱○文每人2萬元之現金作為圍毆甲○○之酬勞。
三、案經甲○○、丙○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告台灣台中地方法院檢察署暨檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。
查被告戊○○及其辯護人於本院準備程序時表示被告戊○○於本院101年12月5日訊問時並未陳稱「如果需要的話，不小心打到頭部也沒有關係」，爭執該筆錄記載內容與被告戊○○所述不符，而請求勘驗該日訊問錄音光碟，經本院於102年3月12日審理時當庭勘驗該日訊問錄音光碟，經勘驗後，被告戊○○雖表示：「我當時可能不清楚法官問話的內容，她說可能一群人跑出來，我說可以拿來自我防衛，但是我並沒有說要打被害人的頭部」 云云 ，惟被告戊○○及其辯護人對該日訊問筆錄記載之真實並未爭執，亦未釋明是否、有何遭受不正訊問而影響其陳述任意性之具體情節（本院卷第17
6頁反面）；此外，經本院勘驗該日訊問錄音光碟結果亦查無有何其他不正訊問之情事或其他外部干擾而影響其陳述任意性之具體情節，依其所辯，尚難認其於本院訊問時所為部分自白，有何非出於自由意思之情事，且經核要與下述積極證據所證事實相符，故堪認有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。查證人即共同被告丁○○、及證人甲○○、邱○烜於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，當事人及其等辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，復經本院傳喚上開證人到庭，行交互詰問程序，而為合法之調查，是依前開說明，自有證據能力。
㈢又按同法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、顯有
不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上或從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於職務或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查：
⒈卷附0000-00號自用客小客車車輛詳細資料報表，係公務員
於職務上所為之紀錄文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，其正確性及真實之保障極高，復無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
2.卷附0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通聯紀錄，本係由電信業者為正確記載門號及申請者之相關資料及使用期間、使用狀態，而將申請者及所申請門號之相關資料詳為記載或為計算電話通話費用，而以管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、通話時間、通話對象等，顯均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件上開行動電話通聯調閱查詢單及通聯紀錄自具有證據能力。
⒊又按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病
歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。本案所引用中國醫藥大學附設醫院病歷資料，係醫師於醫療業務過程中，依醫師法規定製作之紀錄文書；而該院之診斷證明書，係醫師執行醫療業務而依病歷所轉錄之證明文書，尚無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，查證人員警 陳漢諭 職務報告書、行車路徑繪製圖、中國醫藥大學附設醫院101年8月22日院醫事字第0000000000號函及被害人於偵查中所提出之補充告訴狀等，均係被告以外人於審判外之陳述，惟經被告二人及其等辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（本院卷第55、59頁），或迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
㈤又卷附監視錄影翻拍照片，係以該等證據本身作為證明方法
，非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採為本案證據。
二、訊據被告戊○○、丁○○對於其等因戊○○提議，經過眾人謀議分工後，由丁○○駕車搭載少年邱○烜、邱○文於上開時地跟蹤被害人甲○○，並由少年邱○烜、邱○文分持鋁棒圍毆甲○○，致甲○○受有創傷性顱內出血合併顱骨骨折、左肩、右手背、右小腿挫傷淤青等未達重傷害之客觀事實，均坦承不諱，核與證人甲○○於101年11月21日偵查中（101年度偵緝字第1557號卷第111頁）、於本院102年3月12日審理中、證人丙○○於102年3月12日審理中證述情節大致相符，並有行車路徑繪製圖（101年度偵字第16445號卷第21頁）、監視器錄影翻拍照片（同前卷第22-29頁）、丁000000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及0000000000號通聯紀錄（同前卷第30-33頁）、0000-00自用小客車車輛詳細資料報表（同前卷第34頁）中國醫藥大學附設醫院診字第0000000000、0000000000號號診斷證明書（101年度偵字第16445號卷第18、19頁）、該院101年8月22日院醫事字第0000000000號函暨所附急診護理病歷（101年度偵字第16445號卷第52-111頁）、函文（本院卷第187頁）等在卷可稽，足認被告二人之任意性自白與事實相符，應堪採信。本院經整理被告答辯內容，於準備程序確認爭點僅在於被告二人主觀上是否共同基於重傷害之不確定故意之犯意聯絡而為上開犯行，合先敘明。
㈠按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現
，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院91年度台上字第50號判例參照）；又刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，學理上稱之為不確定故意或未必故意，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，若未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已；又判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握。從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100年度台上字第3890號判決可資參考）；又刑法第10條第4項第1至6款所指之重傷包含稱重傷者，謂下列傷害：⒈毀敗或嚴重減損一目或二目之視能、⒉毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。⒊毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能、⒋毀敗或嚴重減損一肢以上之機能、⒌毀敗或嚴重減損生殖之機能、⒍其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，是由上定義可知，刑法定義之重傷害，固然主要集中在人之腦部所掌管之功能（第1至4款包含視能、聽能、語能、味能、嗅能），然亦包含四肢或生殖機能遭毀敗減損以及其他對於身體或健康，有重大不治或難治之情形。而普通傷害與重傷害之行為，均係針對人之身體、健康所為之暴力侵害行為，行為人主觀上之犯意乃一己內心之認知，除被告坦然自剖主觀犯意外，僅能從客觀上之行為人數、下手傷害之部位、實施傷害犯罪之方式、被害人身體狀況及實際造成之傷勢以及犯罪動機等因素，綜合論斷其主觀上之認知，並非只要不攻擊頭部，就肯定不會發生重傷害之結果，以利器攻擊四肢，或以鈍器毆擊身體軀幹，若用力過猛，均仍有可能造成重傷害，是本案僅因為被害人主要傷勢在頭部，是檢察官及被告、辯護人均以事後發生之結果，針對被告對於下手實施之人，有可能毆打甲○○「頭部」而造成重傷害之情形有無預見爭執，然事實上應觀察主觀犯意合致之時間點，於謀議之時，究竟有無可能使被害人生重傷害結果，而不違背其本意之情形來判斷，而非狹隘限定釐清當時是否有討論可以或不可以攻擊「頭部」而已（蓋縱使單純言明不攻擊「頭部」，亦非不可能導致刑法定義之重傷害），應合先敘明。爰針對爭點認定如下：
㈡傷害部位及程度：
⒈被告戊○○於本院102年1月7日準備程序辯稱：「上面的人
有跟我交待說稍微教訓一下就好了，稍微打一下就好了，我就跟他們說稍微教訓一下就好了，我不承認有重傷害的意思，主委透過另外一個人跟我說陳先生有點年紀了，叫我稍微教訓就好了，我就往下交待了，我都沒有具體交待要打哪裡、打什麼部位、用什麼工具打，也沒有特別交待不可以打什麼部位、不可以用何工具打」云云（本院卷第54頁反面），又於本院102年2月19日自承：「我跟丁○○、少年邱○烜、邱○文之前並沒有一組去打過人，我對他們三人說稍微教訓一下，他們三人對稍微教訓一下的認知是什麼，我並不知道，有關稍微教訓一下的定義，我並沒有跟另外三個人說」等語（本院卷第117頁）。
⒉被告丁○○於102年1月7日準備程序辯稱：「我承認有普通
傷害的犯行，否認有重傷害的犯行，因為當初戊○○有跟我、邱○烜、邱○文說好只是教訓一下被害人，戊○○有特別交待不要打到頭，好像是在動手的前一天的晚上，在邱○烜家的某處同時跟我們三人說的，（後改稱）我不確定是否在邱○烜家，但是我能確定他有特別交待不要打頭，我們三人都同時聽到，不是分開單獨跟我們講的，戊○○沒有特別交待不要用鋁棒，也沒有特別交待要用鋁棒。事後警察找到我時，我有問邱○烜、邱○文是否有刻意要打被害人的頭，他們說沒有，但是他們還是有打到頭」云云（本院卷第58頁），並於102年2月19日審理時證述略以：「戊○○有交代說盡量不要打到上半身，只要打下半身跟腳就好了，他說不要超過上半身以上，他沒有指示我們說何人要下手毆打或是何人把風」云云（本院卷第109頁）。
⒊證人邱○烜於本院102年3月12日審理時證述略以：「戊○○
說只是工作，沒有要置人於死地，他說不能打頭部及其他重要部位，我們三個都有聽到阿泰這樣說。（檢察官問：所謂不要置人於死地，是否就是不要把對方打死就好？）是」云云（見本院卷第168頁、第170頁反面），卻又證稱：「（義務辯護人江銘栗律師問：謀議過程中，你們對於如何打被害人，阿泰、丁○○有無提供意見？）有說不能打頭部，還有重要部位」云云，經審判長問：「當時阿泰是跟你們說不要打頭、重要部位，還是說不要打頭、上半身？」，證人邱○烜又改稱：「只有說頭部，沒有講重要部位跟上半身，我說的重要部位是頭部、下體，他並沒有說不能打重要部位，也沒有說不能打下體」云云（本院卷第174頁）。
⒋依照被告二人及證人邱○烜之供、證述可知，被告戊○○自
己即已坦承並未具體交待要打哪裡、打什麼部位，也沒有特別交待不可以打什麼部位，則被告丁○○先於準備程序辯稱戊○○有說特別交代不要打到「頭」，又於審判期日改口證稱戊○○有交代盡量不要打「上半身」，只要打下半身跟腳就好云云，與被告戊○○所述不符，顯非實在。況證人邱○烜於本院審理時前後三次所述不一（先稱不能打頭、重要部位，後稱不要把對方打死就好，又改稱只有說不要打頭部，沒有講不要打重要部位或上半身），與被告丁○○、戊○○所辯不符，不足採信。至於證人邱○烜於101年11月14日警詢證詞雖亦證稱：「阿泰有交代不可以攻擊頭部，只是要教訓對方而已」云云（見101年度偵緝字第1557號卷第101頁反面），然從本案查獲之歷史時序觀察，本案乃警方依照車號0000-00號自小客車查獲車主丁○○，嗣後因警方通知丁○○到大墩派出所說明案情，丁○○於101年5月31日到場後，表示想先至外面吸煙區抽煙後再製作筆錄，隨即駕車離開，警方通知被告丁○○均表示臨時有事，想要改天再製作筆錄（有101年10月16日陳漢諭警員職務報告書附於101年度偵緝字第1557號卷第28頁可參），嗣後經台中地檢署於101年9月4日發布通緝，同年10月15日在烏日三民街緝獲被告丁○○，於同日偵訊時完全否認預謀犯罪，辯稱：「我開車到該處的地下室，我停車在一個停車位，我車上兩個男性朋友就拿鋁棒下車打被害人，打完後就跑上車，叫我快一點開走，該兩名男子真實姓名我都不知道，只知道綽號，是認識很久的朋友只知道他們是 太平 區的人，一開始我是要去上班，我在路邊的早餐店遇到他們兩人，上我的車，叫我載他們去一個地方，當時我就看到他們兩個人手上各拿一支球棒，我說要去哪裡？做何事？我要上班，他們說就在附近而已，他們就跟我說開去哪裡，如果我今天要犯案為何要開自己的車子，朋友在一起那麼久了，他們叫我等一下我就等」云云（101年度偵緝字第1557號卷第10頁反面-11頁），經檢察官向本院聲請羈押禁見，本院於同日訊問被告丁○○後，認有羈押禁見之必要而裁定羈押禁見（101年度聲羈字第890號卷第4-5頁反面），嗣於101年10月24日偵訊時，被告丁○○始供出少年之真實姓名，並改以證人身分訊問，惟被告丁○○仍否認有與被告戊○○等人預謀毆打被害人之行為（101年度偵緝字第1557號卷第32-33頁），於101年10月26日偵訊時以證人身分證述，本件是受雇被告戊○○而與少年邱○烜、邱○文共同前往上開家樂福停車場行兇，惟仍謊稱係當天早上臨時受少年邱○烜、邱○文之指示，而否認早有預謀（101年度偵緝字第1557號卷第40頁背面），並稱：「今日我要補充的就是我與邱○文他們是有拿錢的。我原本要去四分局做筆錄，但因為去警局時我害怕，因為他們說不將這兩人交出來就是由我承擔，所以我就離開了。少年邱○烜、邱○文知道警察聯絡我，叫我不要講他們。之後我被收押，他們都沒寄東西來，我覺得這樣很不聰明」（101年度偵緝字第1557號卷第41頁），再於101年11月1日偵訊時以證人身分表示：
「我們打完人過一、兩天，警察打電話叫我去警局做筆錄時，我跟阿泰講，阿泰說要載我去，阿泰有講說不管怎樣不可以將他們講出來」等語（101年度偵緝字第1557號卷第87頁反面），是被告丁○○於101年5月31日前往大墩派出所製作筆錄時，乃被告戊○○搭載伊前往現場，並交代伊不可供出戊○○、少年邱○烜、邱○文三人，嗣後戊○○知本案已經東窗事發，無可逃避，始於101年11月12日主動到派出所製作筆錄、少年邱○烜亦於101年11月14日主動到派出所製作筆錄（邱○文迄今去向未明，仍由少年法庭發布協尋中，有102年2月22日中院 彥少尋 字第8號協尋書在本院卷第158頁可證），是顯然戊○○與少年邱○烜在主動到案前，已有充分時間可以討論案情並串供，始先後到派出所製作筆錄，所辯已難輕信，況若非其等已經明知少年邱○烜、邱○文有以鋁棒毆打被害人頭部，導致被害人頭部受傷，為何證人邱○烜會主動於101年11月14日警詢證稱「阿泰有說不要打頭」，而為對被告戊○○有利之證詞？顯為此地無銀三百兩之舉。證人邱○烜本身即為本案共犯，僅因其為少年，故由少年法庭審理，然其對於犯罪有關之證詞，有自身利害關係，其於101年11月14日警詢所述「阿泰有說不要打頭」及嗣後所為對毆打部位之限制云云，憑信性甚低，且與被告戊○○於本院自承並未交代不能打何部位乙節不符，證人邱○烜此部分證詞均不足採信。
⒌證人甲○○於101年11月21日偵查中明確證稱遭兩個人拿鋁
棒揮打頭部，而倒在地上，全身均遭亂棒毆打等語（見101年度偵緝字第1557號卷第111頁），又於本院102年3月12日審理時到庭證述略以：「我記得我要去開車門，他們二人從我的車尾就是我的右後側靠過來，就直接拿著鋁棒往我頭上一直轟，因為二個車子相隔的距離有限，所以不可能是側著揮棒打，所以是把鋁棒舉高往我的頭揮擊，我印象中是有二根鋁棒，一開始先打頭，我倒下後，他們就繼續在我的身上、腳、關節一直打，我當時手一直揮，在阻擋，所以他們也有打到我的手，不過我已經倒在地上，他們繼續朝我的身上毆打，我昏昏沉沉中有聽到太太叫他們不要打了，說是打錯人了，他們回答要我太太不要說話，要她閃開，他們就繼續打，直到我太太大聲喊救命，他們才停下來，我因當時已經昏昏沉沉，對於他們究竟攻擊我多久，我沒有印象。（檢察官問：你剛才說你倒地之後你有雙手亂揮，你是否記得你當時防禦何部位？）我的頭。（檢察官問：倒地後還雙手擋著頭部，是否因為他們還繼續打頭？）我倒地後對方還一直轟打我，所以我才保護著頭部。（檢察官問：你有無發現整個毆打的過程中，他們有無刻意要攻擊你身體的何部位？）一開始往頭打下去，我倒下去後，就全身亂打。（檢察官問：當時說往頭部轟下來，是二個棒子都打或是只有一個棒子打？）一開始一個，接著第二個棒子也打。（檢察官問：你是否可以確認你當時會倒在地上，是因為頭部遭到攻擊，或是你個人不小心跌倒？）一轟的話，頭、身體、膝蓋都被打，我才倒下。（檢察官問：請說明你受傷的傷勢？現在有無後遺症？）我被打到腦震盪、顱內出血、頭顱裂開，我在中國醫學大學附設醫院住院二週，現在偶爾頭都會痛、失眠...（公設辯護人問：當時毆打你的人衝過來之後，你有無因想要逃走，而撞到車輛跌倒的情形？）我一下子愣住，所以沒有要逃」等語（見本院卷第162至163頁反面），已明確證稱少年邱○烜、邱○文一開始便鎖定攻擊伊頭部，伊係被打到頭破血流倒地，而非因想逃走自行跌倒撞到頭，足認證人邱○烜證稱沒有打被害人頭部云云，乃規避己身責任之謊言，不足採信，被告丁○○據以辯稱：「既然邱○烜他們說沒有打被害人的頭，所以不能排除被害人的頭是撞到地板或其他硬物導致其受傷」云云（本院卷第181頁反面），亦屬無據。
⒍依照上開供證述足認，被告戊○○主動以金錢雇用丁○○與
少年邱○烜、邱○文，命伊等圍毆甲○○時，並未明確指示要毆打被害人何部位，遑論規定「不能打被害人之何部位」，且被告戊○○自承其並未跟被告丁○○、少年邱○烜、邱○文明確討論「稍微教訓一下」之定義，亦不了解其餘三人對於「稍微教訓一下」之認知，於實際動手時，其亦未在場監督、控制場面，是顯見被告戊○○對於可能實際下手毆打甲○○之被告丁○○、少年邱○烜、邱○文要毆打何部位，並不介意，而係容許屆時實際下手之人依照當時狀況，自行決定「教訓」之標準和程度，此由被告戊○○於101年12月5日檢察官起訴送審時，供述：「（問：沒有指定說打頭，但是如果說在打的過程中也有可能會打到頭就對了？）應該吧！...（問：所以就沒有特別講說不要打頭部嗎，對不對？）沒啦！」（見本院102年3月12日審理筆錄之勘驗光碟內容），而被告戊○○、丁○○對於可能打到頭部、重要部位，或者因為力道過猛，導致其他身體或健康重大不治或難治之傷害，造成重傷之可能，主觀上均有預見，且無排除將被害人甲○○打成重傷可能之意思，是其等應係基於重傷害之不確定故意，而為上開犯行。
㈢傷害之方式：
⒈被告二人對於少年邱○烜、邱○文分持鋁棒攻擊被害人甲○
○之事實固不爭執，然均否認在謀議範圍之內。被告戊○○於本院102年1月7日準備程序辯稱：「鋁棒不是我交給邱○烜的，是邱○烜的親弟弟綽號皮球的男子，之前在我車上看到，他好像喜歡就拿到他家去放」云云（本院卷第54頁反面）；並於102年2月19日審理時證述略以：「我沒有交代他們帶武器或東西...我不知道少年邱○烜、邱○文當天帶鋁棒去，他們沒有說要帶鋁棒，打完之後也沒有說他們帶鋁棒去」云云（本院卷第114頁）；被告丁○○於102年1月7日準備程序辯稱：「我不知道邱○烜、邱○文二人為何要帶鋁棒，那天是我開車到邱○烜家，他們就有拿鋁棒下來，我當時沒有問他們帶鋁棒做什麼，因為我開車去載他們，所以我就知道他們是要用鋁棒來打被害人，我看到我也沒有反對」云云（本院卷第58頁反面），又於102年2月19日審理時證述略以：「鋁棒是少年邱○烜或邱○文從他家拿下來的，他們上車就帶上來，鋁棒是戊○○的，但是鋁棒是之前還沒有這件事情時就放在少年邱○烜家了，我們有打棒球的習慣，是在本案的前一個月就放在少年邱○烜家，當天不知道少年邱○烜、邱○文為何會持鋁棒毆打被害人，戊○○跟我說這件事情時，沒有提到鋁棒的事情，我不知道鋁棒是否為皮球拿去少年邱○烜家放的，鋁棒共有三根，是在本案之前在少年邱○烜家就有三根鋁棒，應該是戊○○之前放在少年邱○烜家，其中有兩根帶上車」云云（本院卷第109、110頁）。⒉惟證人邱○烜於101年11月21日偵查中證述略以：「101年5
月25日，阿泰與丁○○兩人開車到我家找我跟邱○文，說要去看被害人住家附近現場，路是阿泰報路的，我們四人開一台車去看現場，我們連三天都有去，但是都沒有看到人，後來阿泰跟我們說，再沒有等到人，十萬塊就沒有了...阿泰叫我們去的時候，說要我們拿鋁棒打...一開始是放在阿泰車上，要去看地點時阿泰就拿給我們，放在丁○○車上，後來我拿回家放在太平家裡，當天我和邱○文才帶著上丁○○的車，打完人之後球棒我們就丟在丁○○車上，之後就不知道球棒下落」等語（見101年度偵緝字第1557號卷第106-108頁），並於102年3月12日本院審理時證稱：「（審判長問：
當時拿棒球棒下去要打人的事情，確實是戊○○、丁○○都知道的事？）知道」（見本院卷第173頁反面、第174頁）。
由證人邱○烜上開證詞可明確認定，持鋁棒毆打被害人乃被告戊○○所明確授意，且為被告丁○○所明知，是被告戊○○辯稱，並沒有交代要用什麼工具，或不能用什麼工具毆打被害人云云；被告丁○○辯稱，持鋁棒攻擊不在謀議範圍內，歷次改口版本包括：⑴本來車上就有球棒，鋁棒是少年在家樂福停車場撿的、⑵鋁棒係少年邱○烜、邱○文當日自行帶上車，伊只有看到沒有表示意見、⑶鋁棒是本來就在車上，因為平常就有打棒球的習慣云云，均顯非實在。
㈣被告二人均坦承事前明知他人教唆毆打之對象，僅甲○○一
人，被告戊○○亦供述：「我身高174公分、體重105公斤」（本院卷第117頁反面），亦自承：「上面的人沒有說要打到何種程度才給我們酬勞」等語（本院卷第116頁反面），而依照中國醫藥大學附設醫院病歷資料，被害人甲○○身高172公分、體重65公斤，且為63歲之老年人（見101年度偵字第16445號卷第61頁），若誠如被告戊○○所述，僅需「稍微教訓一下」就好，由被告戊○○一人出面毆打被害人，即可獨自賺取十萬元，何需安排丁○○、少年邱○烜、邱○文，並交代持鋁棒圍毆被害人？況且以被告戊○○、丁○○、少年邱○烜、邱○文原先謀議，並未明確約妥被告丁○○僅須負責開車，而毋庸下車毆打被害人，是以原先謀議之可能下手人數（三人）、攻擊部位概括授權下手毆打之人自行決定、攻擊方式（持戊○○提供之鋁棒），以及被告丁○○23歲年輕力壯、少年邱○烜、邱○文未滿18歲，血氣方剛，而亟需證明自己實施暴力犯罪之實力，賺取款項花用，在實際下手毆打被害人時，因現場環境混亂、公然實施犯罪行為之緊張，可能情緒失控，無法精準控制以球棒揮擊之部位、次數、力道，而可能打到頭部、重要部位、或者因力道過猛，造成重傷害之結果，以被告戊○○、丁○○之智識程度乃當可預見，被告戊○○又並未親自陪同監督、控制下手實施者之狀況，而任由少年邱○烜、邱○文自行判斷傷害之程度（此由證人邱○烜於本院審理時證述略以：「當時太混亂我沒有看到邱○文如何打，後來因為被害人已經跌倒了，我們認為打夠了，才決定停手，印象中開始攻擊到結束大約多久我忘記了」等語，可知在實施攻擊行為時，行為人不太可能注意到全場狀況，更無法妥善拿捏攻擊程度跟部位，被告戊○○既明知自己受託傷害之對象只有一人，卻主動以金錢利誘委託被告丁○○、少年邱○烜、邱○文參與行兇，且交代要持鋁棒攻擊，被告丁○○至遲於家樂福停車場現場，已經親眼看到被害人為一老年男子，仍任由少年邱○烜、邱○文依照約定持鋁棒下車圍毆，事後載少年邱○烜、邱○文逃逸，被告戊○○、丁○○主觀上應係出於若造成重傷害亦無所謂，不違背其本意之不確定故意，堪以認定，其等竟彼此執意作為、交互利用，堪認相互間存有重傷害甲○○之不確定故意之犯意聯絡，亦堪認定。
三、核被告戊○○、丁○○所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。被告戊○○、丁○○與未滿18歲之少年邱○烜、邱○文及林金龍、某不詳姓名之成年男子等，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、科刑：㈠加重事由：
⒈被告戊○○、丁○○均係成年人，與未滿18歲少年邱○烜、
邱○文共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
⒉被告戊○○前曾受有期徒刑之執行完畢，有台灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。
㈡減輕事由：被告著手於重傷害犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈢被害人甲○○之意見：
⒈被害人甲○○於偵查中具狀指述略以：「本人自101年5月29
日13時5分被打發生後在醫院治療期間不醒人事，一度轉院至台中中國附設醫院，才在9月10日身體略有好轉，但醫囑要長期觀察並多休息，本人一向不與人結仇，可能是最近經典社區華廈大樓住戶開年度區分所有權會議中，管委會及本人曾向一樓店面住戶 沈國榮 反應大樓一樓明音日本料理，請不要違規將大型排煙風管設立占用車道上方，且朝大樓排放，影響住戶生活品質，以及二樓 史文龍 ，違規搭建違建在陽台上，和同樣違建 李敬諭 、 王家祥 委員等人反應，其中以沈國榮、史文龍二人強烈反對，口語上發生不悅，是否因此導致被該四人叫歹徒授意置本人於死地，不無可能，本人回顧深感自從上次召開住戶區分所有權人住戶大會後，個人平常出入忽有不名陌生人行蹤詭異尾隨，案發被打成重傷後，常覺得心悸，晚上睡覺也嚇醒好幾次，白天精神很差，整天恍惚，心理壓力大受影響，甚至持續生活在恐懼中」（見101年度偵緝字第1557號卷第23-26頁）。
⒉並於102年1月7日本院準備程序陳述：「我今天看到被告戊
○○他說有心臟病、什麼疾病，我是宗教界的義工，我自己遭一個三十幾歲的人打，我的小孩都比被告還大，我是一個僑民回來臺灣愛自己的國家，主要的教唆者我們的住戶我知道，他是一個很違法的人，我是社區的主任委員，我為了我們的社區的一個違法事情，請主要教唆者遷移而已，只是因為公共事務的問題，並不是私人有什麼恩怨，他就花錢買凶教訓我，若我是被告的爸爸、或是爺爺，遭被告拿個鋁棒從頭上毆下去，我今日還有幸到法院開庭，我兒子接獲我的病危通知，從美國回來看我，我並非與主要教唆者有冤仇，為了公平執行違法的拆除，在管委會開會時沈國榮就當場說若是我敢去陳情的話，他就一定會請建管處來拆我們的社區，反正誰都不能來拆我的違建，沈國榮多次在我們管委會的開會中，只要我們管委會要求他拆除他的違建，他就很強勢的說要請建管處來拆除我們大樓的公共設施，他並沒有說會對我個人怎麼樣，完全沒有預警，等到我沒有擔任管理委員後的第三天就對我下手，管委會是101年5月18日最後一次開會，同年5月26日我卸任，5月29日我就被跟蹤圍毆，我希望被告戊○○知道教唆你們的都是害你們的，對一個六十幾歲的人拿棒球棒往頭打下去，打到昏迷，怎麼會這麼兇殘」等語（見本院卷第55頁反面、56頁）。
⒊被害人甲○○提出呈報狀表示：「組織犯罪，手段殘暴，素
不相識，殘殺無辜，堅不認罪，如不供出教唆者，請法官從重量刑」（見本院卷第63頁）。
⒋於本院102年3月12日審理時陳述：「我相信法律公正，剛才
我聽到辯護人一直辯護普通傷害，我是一個老人遭到未成年的少年毆打，可知他們是組織犯罪利用未成年人，他們謀議傷害我，跟監我，請法院依法判決，我跟我太太一輩子守法，希望被告可以誠實面對法律，以後有自己的人生」等語（見本院卷第182頁反面）。
㈣爰審酌被告戊○○為國小畢業，擔任酒店少爺之男子，有暴
力犯罪之恐嚇、傷害、槍砲等前科，素行不佳，與甲○○無冤無仇，亦不相識，更不清楚出10萬元委託其雇用打手教訓甲○○者，與甲○○之間究竟有何糾紛，是非黑白為何？竟然貪圖個人2、3萬元之小利，就自甘受雇為暴力集團主事者，且刻意找當時年僅22歲年輕力壯之丁○○、未滿18歲之少年邱○烜、邱○文，嗣後由少年邱○烜、邱○文實際下手分持鋁棒圍毆被害人，以圖規避自身刑責，犯罪手法有集團性且為預謀，光天化日之下，在人來人往之家樂福商場停車場，當著被害人妻女之面逞兇，非但對被害人個人身心造成嚴重之傷害，對其家庭所造成之恐懼（證人丙○○於審理時到院證稱：「我現在還心有餘悸，有憂鬱症、恐慌症，這段期間我兒子、女兒身心煎熬」，見本院卷第165頁）、對社會治安所生危害甚鉅之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後，要求共犯丁○○掩護伊及兩名少年之犯行，嗣見被告丁○○為警查獲，無可逃避，始主動到案說明，然仍先行與少年邱○烜串供，故於101年11月12日警詢謊稱：「101年5月29日我在文心家樂福地下室停車場現場，那時我剛好心臟病發，當時我人待在車上，沒有下車，我沒有下車傷害陳先生，因為行車糾紛的關係，主要是他開車的時候差一點撞到我們的車子，然後又瞪眼看我們，所以我們心情不高興，才跟蹤他，去到家樂福地下室打他，少年邱○烜、邱○文下車毆打，丁○○跟我在車上等，我沒有受他人指使，才打甲○○，鋁棒原本就放在丁○○的車上，應該是丁○○的東西，我給少年邱○烜、邱○文、丁○○每人兩萬元，那是我欠他們錢，還給他們的，並不是唆使這三個人來傷害陳先生，我可以通知少年邱○烜、邱○文到案說明案情，我要有一點時間找他們出來」云云（見101年度偵字第24885號卷第13、14頁），故意誤導偵查方向，拖延警方查獲幕後指使者之時機，於同日法院為羈押訊問時辯稱：「那時我在車上，因為我心臟病發作，我才叫少年邱○烜、邱○文打被害人，我和被害人是行車糾紛，我承認這樣是重傷害，我確實欠丁○○、少年邱○烜、邱○文錢，所以我才給他們錢，因為他們替我出了這口氣，所以我各給他們兩萬元」云云（見101年度聲羈字第989號卷第4、5頁），嗣後坦承受雇行兇，卻翻異前詞，辯稱主觀上無重傷害之預見，難認有悔意，犯案情節顯較被告丁○○為重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤爰審酌被告丁○○為高職肄業之年輕男子，受戊○○委託，
貪圖2萬5千元小利，組織暴力集團，於實際下手時負責開車搭載少年邱○烜、邱○文跟蹤、毆打被害人，並搭載少年逃離現場之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後於101年5月31日到大墩派出所後藉故抽煙離開，經台中地檢署於101年9月4日發布通緝，同年10月15日在烏日三民街緝獲，有逃亡之事實，且於101年10月15日內勤檢察官訊問時，完全否認預謀犯罪，辯稱：「我開車到該處的地下室，我停車在一個停車位，我車上兩個男性朋友就拿鋁棒下車打被害人，打完後就跑上車，叫我快一點開走，該兩名男子真實姓名我都不知道，只知道綽號，是認識很久的朋友只知道他們是太平區的人，一開始我是要去上班，我在路邊的早餐店遇到他們兩人，上我的車，叫我載他們去一個地方，當時我就看到他們兩個人手上各拿一支球棒，我說要去哪裡？做何事？我要上班，他們說就在附近而已，他們就跟我說開去哪裡，如果我今天要犯案為何要開自己的車子，朋友在一起那麼久了，他們叫我等一下我就等」云云（101年度偵緝字第1557號卷第10頁反面、第11頁），嗣於同日法院訊問時辯稱：「當天早上我要去上班，經過早餐店買早餐，我上車時，另兩個男子也一起上車，要我搭載他們到附近而已，我連下車都沒有下車，我有看到該兩個男子都有出手毆打被害人，當時我們三人都在車上，當時我們三人都在車上，過一下有三個人到家樂福買東西出來，另兩個男子就拿鋁棒衝下車，毆打一個老人是男的，那個老人旁邊還有兩個女生，毆打時間約三十秒，然後兩人就跑上我的車，要我趕快開走」云云（見101年度聲羈字第890號卷第4頁反面、第5頁），嗣經本院裁定收押禁見，而於101年10月24日檢察官訊問時供稱：「我稱的兩位朋友一個是邱○文、一個叫少年邱○烜，他們都還未滿20歲，他們兩人是堂兄弟...他們上我車時，手上沒有拿球棒，我車上原本就一定會放一支棒球棍，鋁棒是他們在家樂福文心店撿的」云云（見101年度偵緝字第1557號卷第32頁），並於101年11月1日主動告知共犯少年邱○烜住在台中市太平區，並帶同警方前往查證（101年度偵緝字第1557號卷第67頁），顯見被告丁○○自始明知少年同夥之姓名、地址等線索，然謊稱不知，有意掩護共犯少年二人，拖延檢警破案時間，而少年邱○文迄今仍在協尋中，未曾到案，嗣於101年10月26日始向檢察官坦承本件是受雇行兇，惟仍謊稱係當天早上臨時受少年邱○烜、邱○文之指示，而否認早有預謀（見101年度偵緝字第1557號卷第40頁背面），迄於檢察官起訴後，又謊稱被告戊○○有明確交代不要打頭，又稱既然證人邱○烜說沒有打頭，亦可能是被害人自行跌倒受傷（然證人甲○○同日亦到庭證稱係遭少年邱○烜、邱○文以鋁棒攻擊頭部，顯為被告丁○○所聽而不聞）云云，始終避重就輕，未能坦然面對，難認有悔過之心，惟念其供出被告戊○○、少年邱○烜、邱○文等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、又上開供被告2人共犯本案犯行之鋁棒2支，因未據扣案，被告丁○○於本院訊問時稱：「當天事後我們好像有拿到邱○烜家放」（本院卷第15頁反面），惟證人少年邱○烜於偵訊中證稱：「打完人之後球棒我們就丟在丁○○車上，之後就不知道球棒下落」（101年度偵緝字第1557號卷第108頁），被告戊○○則於本院審理時表示：「我不知道最後鋁棒如何處理，現在在何處」（本院卷第115頁反面-116頁），而本案發生迄今已近1年，本院認尚無積極證據證明其仍存在，且非違禁物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
六、至檢察官移送併辦部分（101年度少連偵字第175號），與本案係屬同一事實，爰一併審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國102年4月2日
刑事第十九庭審判長法官高文崇
法官林秉暉法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官許瑞萍中華民國102年4月2日附錄本案論罪科刑法條刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。