裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第725號上訴人即被告 李俊賢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第1918號，中華民國107年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第9099號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊賢基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月4日上午8時至9時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命取若干混合置於錫箔紙內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日中午12時30分許，因另案經警通知到場說明，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局函送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠本件上訴人即被告李俊賢（下稱被告）之尿液並非司法警察違背法定程序所取得，得作為本案證據：
被告於本院雖曾辯稱： 伊固 不否認因施用毒品遭警方逮捕移送，但警方並未查扣任何毒品，僅以伊犯有毒品危害防制條例前科紀錄即予採尿，其採集尿液顯屬違背法律程序云云。然查被告因每隔4、5天會向綽號「肉粽」之 黃啟仲 購買第一級毒品海洛因施用，已據被告於警詢時供承明確，復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第8至14頁、第27頁），警方為查辦綽號「肉粽」之男子，因而通知被告至警局，被告至警局後，指認偵查卷第27頁照片編號3即綽號「肉粽」之男子，員警提示前揭通訊監察譯文供其閱覽，經徵得被告同意後採尿，此有勘察採證同意書在卷可參（見偵查卷第21頁）；且被告於警詢時係供稱：「我有施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之習性，今（4）日上午7時許在我三峽住處廁所內，以將第一、二級毒品海洛因、安非他命置放於錫箔紙上，再以火燒烤後讓其產生煙霧後，以口鼻腔吸食」等語（見偵查卷第8頁）。再參以被告於偵查時亦表示對採尿過程沒有意見（見偵查卷第48頁），於原審準備程序及審理時亦均供稱：「我承認檢察官所起訴的犯罪事實」等語（見原審卷第66、73頁），經本院提示該筆錄並告以要旨後，被告則稱：「我有吸食毒品是事實，對證據方法之證據能力，我都不主張了」（以上見本院卷第79頁至第80頁）。顯證被告本案係因購毒施用為警查獲後，自己向員警自承有施用毒品之習性，而同意接受採尿。是應認被告於警詢所述：伊同意接受採尿等語，應屬事實。被告於本院所稱本件係違法採尿云云，殊無足取。本件要無任何員警違法採尿之疑慮，合先敘明。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以90年度毒聲字第251號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以90年度毒聲字第269號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月29日強制戒治期滿出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第31號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第1140號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以100年度毒聲字第139號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年10月25日因停止戒治處分出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第188號為不起訴處分確定；又於前次強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第1805號判決處有期徒刑7月、3月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告既已於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經原審依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及認定理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北檢驗結果，呈現甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，有該公司106年9月15日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：106059號）及內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表（檢體編號：106059號）各1份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
三、論罪㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第1805
號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經上訴後，復經本院以101年度上訴字第3317號判決駁回上訴確定，於103年1月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告因另案經警通知到場說明時，員警此時並無何確切之根據而合理懷疑被告有本件施用毒品犯行，故被告在員警尚未發覺其有上揭施用毒品犯行前，即於警詢時主動向員警供述曾於查獲當日上午在其三峽住處同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並同意採尿送驗，此有被告10
6年9月4日警詢筆錄在卷可佐，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其本案施用第一級、第二級毒品犯罪前，主動供承本案犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、維持原判決之理由原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中之智識程度、生活狀況，本案係同時施用第一級、第二級毒品，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核其認事用法並無違誤。被告提起上訴，雖指摘員警採尿取證違法及原審量刑過重，請予減輕其刑云云。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明對被告之前開量刑，已審酌其平日素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀而為刑之量定，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，是原審就被告之量刑亦屬適當；又員警採尿取證合法，已如前述。被告執此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國107年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。