裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第754號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第754號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告宋明治上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第238號，中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第28278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告宋明治自民國105年10月起擔任址設桃園市○鎮區○○路2段265號「越店養生館」之現場負責人，基於使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）1小時收費新臺幣（下同）1,000元之代價，媒介並容留店內小姐 潘怡玲 替客人從事半套性服務，潘怡玲取得600元，餘歸店家。嗣於105年12月4日晚間10時57分許，警員 蔡孟志 佯裝客人進入店內後，由被告接待並引導其進入3樓第107號房間內，媒介潘怡玲進入該包廂內進行按摩，嗣潘怡玲按摩至一半後，徒手撫摸喬裝客人蔡孟志之生殖器欲從事半套性服務時，為蔡孟志表明身分而查獲上情，因認被告所為，涉犯刑法第231條第1項前段之媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人蔡孟志於偵查中之證述、證人潘怡玲於警詢之證述、員警蔡孟志取締之錄音光碟及部分譯文、檢察官勘驗筆錄、桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、宋屋派出所臨檢紀錄表、現場照片8張等，執為論據。
四、訊據被告 固坦承 於上揭時間接待、引導男客蔡孟志進入越店養生館3樓107號房間內，並安排按摩小姐潘怡玲進入該包廂為蔡孟志按摩之事實，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：我並非越店養生館之負責人，亦非現場負責人，只是負責店內清潔跟紀錄小姐按摩的時間而已，本件被查獲前我大約工作了半年；按摩的紀錄資料都放在櫃檯，下班時小姐會收起來，小姐收的錢會自己跟老闆娘「 阿和 」處理，我都沒有經手，「阿和」有空的時候會過來店內看看有沒有東西要補充，以及查看紀錄資料，另外每個月時間到了會拿薪水給我；養生館只要有按摩小姐在外面，都是小姐帶客人上樓，如果沒有小姐在外面，才是由我帶上去，本案發生當天正好沒有按摩小姐在外面，我又在旁邊摺毛巾，所以才會由我帶男客上樓；我並不知道店內小姐有做「半套」（指猥褻性交易行為）等語。經查：
㈠被告於址設桃園市○鎮區○○路2段265號「越店養生館」
擔任櫃檯人員，於105年12月4日晚間10時20分許，接待並引導喬裝客人之員警蔡孟志進入越店養生館3樓107號房間內消費，並安排按摩小姐潘怡玲進入該包廂為蔡孟志進行按摩之事實，業據被告供承在卷（見偵卷第7頁正面及反面、第45頁正面、第46頁正面，原審審訴卷第25頁正面，原審卷二第49頁正面至第50頁正面，本院卷第99頁至第100頁），並經證人蔡孟志於偵查及原審審理中（見偵卷第51頁正面至第52頁正面，原審卷二第10頁反面、第11頁正面、第12頁正面）、證人潘怡玲於警詢及原審審理時（見偵卷第14頁正面至第16頁正面，原審卷二第41頁正面）證述在卷，復有宋屋派出所臨檢紀錄表（見偵卷第19頁正面）、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1紙（見偵卷第20頁正面至第25頁正面）及現場照片8張（見偵卷第28頁正面至第29頁反面）、檢察官105年12月20日就蔡孟志現場蒐證錄音所製作之勘驗筆錄暨取締妨害風化案錄音譯文（見偵卷第27頁正面、第48頁正面）在卷可佐，上開現場蒐證錄音內容亦經原審於106年6月9日勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可按（見原審卷一第19頁正面、反面），堪以認定。
㈡本案之爭點乃被告是否有媒介、容留越店養生館按摩小姐潘
怡玲對蔡孟志為「半套」之猥褻性交易行為？茲分述如下：⒈該店按摩小姐潘怡玲進入包廂為被告服務時，並未詢問蔡孟
志之按摩需求（油壓或指壓，半身或全身），僅叫蔡孟志躺好，並以溫度甚高之熱毛巾蓋在蔡孟志背上，此外，並無全套或半套性交易之暗示、介紹，未塗抹按摩油等潤滑物品，且除現場錄音所示情節外，並無其他關於「半套」性交易服務之相關跡證或扣案物品，此據證人蔡孟志結證在卷（見原審卷二第14頁正面、第15頁正面、第17頁正面、第20頁正面）。詰之證人 潘治玲 亦否認有何半套性交易情事（見偵卷第15頁至第16頁，原審卷二第41頁正面至第42頁正面）。
⒉證人蔡孟志與潘怡玲在包廂內之對話情節略以：「（時間顯
示26：56）警員（即蔡孟志）：摸鳥會不會加錢啊？A女（即潘怡玲）：嗯？警員：摸鳥會不會加錢啊？A女：不會，我們這裡不是強盜。警員：啊？A女：我們這裡不是強盜。
警員：不是強盜。A女：對啊。我們又不是搶你，什麼都要錢，要看。你怕我們等一下會跟你要錢啊？欠扁啊。警員：唉呦，我怕你會不會偷摸。A女：啊？警員：我怕你會不會偷摸。A女：然後呢？你會跟我收錢。（時間顯示27：35）警員：ㄟ，不要摸了。等一下等一下。等我。A女：我幫你按摩啦。（時間顯示27：57）警員：警察。A女：我沒幹嘛啊。警員：不要動。A女：好」（見原審卷一第19頁正面及反面勘驗筆錄）。觀其對話內容係由蔡孟志主動以「摸鳥」、「加錢」、「偷摸」等語，提及一般所謂「半套」色情按摩之相關話題。反觀潘怡玲對於蔡孟志之詢問，多表示疑問不解，待蔡孟志重覆確認後，始依蔡孟志所述答稱「不是強盜」、「你怕我們等一下會跟你要錢啊？」、「欠扁」云云，細繹彼等具體對話情節，亦難認已達於半套性交易之確認程度。詰之證人蔡孟志復指稱潘怡玲當下反應為：「其實那時候她覺得很好笑，當時她讓我感覺是她聽到我這樣講，她覺得很好笑，她就說難道是你要跟我收錢嗎，才會有這種情況。當時潘怡玲是故意跟我開玩笑說要不然你要跟我收錢嗎？」（見原審卷二第16頁正面），準此，亦不能排除潘怡玲係就蔡孟志確認再三之行為，予以調侃、甚至起意逗弄之可能。
⒊訊之證人即警員蔡孟志雖證稱當日係由被告引導前往包廂後
，由潘怡玲為其服務（此部分另詳後述）。然亦指證被告除告知按摩之單一費用，並在其佯裝男客詢問「你們這邊怎麼那麼便宜」時，答稱一般價錢都是999元外（按：現場錄音顯示被告係答稱「中壢都1,000元而已」），未告知有何不同服務之計價方式（如全身、特定部位或一節費用），且其引導蔡孟志進入包廂後，僅表示款項直接交給按摩小姐，未為其他介紹，亦未經手收取費用等情在卷（見原審卷二第11頁正面至第12頁正面），並有現場錄音譯文可憑（見偵卷第27頁正面）。核與被告辯稱其係受僱負責店內清潔與客人按摩時間之紀錄，當日因小姐正好不在櫃檯處，所以由其帶往包廂等候，至於按摩小姐與客人間之具體互動情形其不瞭解等語，尚無不符。
⒋另就證人蔡孟志指證潘怡玲為其按摩時，「兩手越按越靠近
，之後兩手的手臂有按壓內側，直接用手臂的部分去夾到我的性器官」，並指其制止潘怡玲「不要摸了」時，潘怡玲已用整隻手抓住其性器官約1、2秒，旋即放手稱是要按摩等語（見原審卷第15頁反面至第16頁正面）。然此究屬其基於查緝目的，佯裝男客前往該店後之單方指述，並經潘怡玲否認在卷（見偵卷第15頁正面至第16頁正面，原審卷二第41頁正面、第42頁正面）。參之現場錄音時間顯示，蔡孟志甫於錄音時間27分17秒向潘怡玲表示「我怕你會不會偷摸」，27分20秒經潘怡玲回以「然後呢？你會跟我收錢？」（見偵卷第27頁正面），27分35秒蔡孟志即表示「不要摸了，等一下，等一下，等我」，而經潘怡玲答稱「我幫你按摩啦」（見原審卷一第19頁正面）。是以潘怡玲在為蔡孟志進行按摩並閒聊逾20分鐘後，經蔡孟志主動詢問所謂「摸鳥」、「加錢」等事由後，縱有觸碰對方性器之舉，然此究屬先前收取「按摩費用」之既定內容，而為店內人員（含被告）所知悉；抑或警員因懷疑該店涉有非法行為後，進行查緝期間之主觀感受與聯想；乃至潘怡玲在與佯裝男客之警員為前述互動後突發之舉，亦難遽予認定。
⒌公訴意旨所引用之卷附現場照片8張（見偵卷第28頁正面至
第29頁反面），此僅能證明證人蔡孟志有於上揭時間至越店養生館之客觀事實，其中並無與妨害風化有關之內容。此外，案發當天經員警實施搜索結果，並未扣得妨害風化有關證物，此有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及無應扣押之物證明書各1紙附卷可參（見偵卷第20頁正面至第25頁正面），證人蔡孟志於原審審理中亦證稱：「（...就你的印象當時在該包廂內連按摩用的嬰兒油、護膚霜或按摩霜這些類似的東西都沒有出現嗎？）我的印象中，潘怡玲當時只有用毛巾去熱敷，熱敷之後人就站上來，我當時有跟她講說我的膝蓋有受傷，應該就直接按摩，沒有用什麼東西，我印象中她只有用熱毛巾碰觸我的背部。」，當天都沒有扣到任何扣案物，這個案子都沒有相關物品跟案件有關的東西扣案，當天現場並沒有任何跟犯罪有關物品等語明確（見原審卷二第15頁反面、第19頁反面、第20頁正面），是本案並無相關物證或書證可資證明被告所為該當刑法第231條第1項前段之構成要件。
㈢綜上，公訴人所舉上開證據，尚不足以使本院得被告有罪之
確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有為上開犯行，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：證人蔡孟志於偵、審之證詞，內容並無何矛盾或前後證述不一之情形，且皆已具結擔保其證言之真實性，應可採信；又觀諸本案查緝時製作之蒐證光碟當庭勘驗結果，依蔡孟志與證人潘怡玲對話內容之先後次序，可認潘怡玲至少在蔡孟志詢問後，有刻意撫摸蔡孟志生殖器之不當動作，而非僅係常規之按摩行為，蔡孟志始會出聲制止，並要求潘怡玲不要再「摸」了，可證潘怡玲確有刻意抓住蔡孟志之生殖器而對蔡孟志為半套性交易行為，故被告確有為起訴意旨所示媒介、容留潘怡玲為半套性交易之犯行；再參諸越店養生館3樓107號房間內陳設照片、證人潘怡玲於原審審理中之證述及被告之供述，可知被告任職之越店養生館包廂內電視螢幕隨時顯示店內動態之監視器畫面，應係為供在包廂內服務之小姐倘為不法行為而發現店內有遭警查緝時，可即時為應變措施所用，而2樓至3樓裝設管制門應係為管制至3樓包廂人員所用，則該店內格局之設計應係規避警方查緝於小姐對客人在3樓包廂內為半套性交易所用，此亦與警多次在該越店養生館查獲有妨害風化案件之結果不謀而合，復有檢察官於原審審理時當庭提出之相關起訴書可為佐證，因認原審判決未審酌上情，即認被告犯罪嫌疑不足，容有未洽云云。惟公訴意旨所指本案犯罪事實，核與一般色情按摩店之情形相符，未見特異之處，是以被告此類犯罪之前案紀錄，僅屬其素行資料，並不足為本案事證之佐證；而同址曾經查獲妨害風化案件之紀錄，則屬經查獲個案之各別行為，相關管制與監視設備，亦屬既有設施，檢察官既未指出與被告與同址先前查獲人員間有何犯意聯絡或分工行為之具體關聯，本案亦未見被告利用該店管制與監視設備進行警示或逃避警方查緝，自難據為被告有罪之證明。至於證人蔡孟志之證述，僅足證明被告於上開時間任職於越店養生館，並接待蔡孟志至該養生館之3樓房間，且安排潘怡玲為蔡孟志按摩，但尚無積極證據證明潘怡玲有為蔡孟志為半套猥褻性交易行為，或被告有媒介、容留潘怡玲與蔡孟志為猥褻行為以營利，業經本院逐一指駁說明如前，其證言尚難為被告犯行之佐證。檢察官執此指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官林慈雁提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官陳明偉法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官嚴昌榮中華民國107年5月18日