裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第877號上訴人即被告 林志遠 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第909號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第22466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年9月9日晚間8時至10時之間某許〔起訴書記載為105年9月10日0時40分為警逮捕CAOVANNGHIA（越南國籍，下稱 高文義 ）前某時許〕，在桃園市○○區○○路某不詳處所，以新臺幣（下同）3萬5,000元（起訴書誤載為5萬元）之價格，販賣如附表所示之甲基安非他命（起訴書誤載為187.5公克）予高文義。
二、案經臺灣新北地方法院告發臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第107頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：
(一)上開被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人高文義之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見第22466號偵卷第24頁、原審卷第96頁、本院卷第112頁），核與證人高文義於偵查中具結證述之情節大致相符（見第22466號偵卷第18、19頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片42張、內政部警政署刑事警察局105年9月29日刑鑑字第1050087637號鑑定書各1份（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第27530號卷第39頁至第59頁、第91頁、第93頁至第95頁、第227頁、第234頁）在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。另證人高文義於另案臺灣新北地方法院106年度訴字第145號案件審理中陳稱：毒品是在105年9月9日所購等語，而被告於該案件中則陳稱：伊是在晚上8時至10時間販賣第二級毒品與高文義等語，此部分復據被告於原審審理中供稱：毒品是在105年9月9日晚間8時至10時間販賣與高文義等語（見原審卷81頁反面）。是本院認定本件被告販賣第二級毒品予證人高文義之時間應為105年9月9日晚間8時至10時之間某時，檢察官起訴書記載105年9月10日0時40分為警逮捕前某時許，未臻明確，應予更正；另證人高文義於原審法院該案準備程序中陳稱：其係以3萬5,000元之價格向被告購買如附表所示之甲基安非他命等語，此部分並經臺灣新北地方法院以106年度訴字第145號刑事判決認定在案，被告並於本院審理時就此節供述無訛（見本院卷第112頁），雖被告曾於原審審理時供稱：係以3萬5,000元購買5兩之甲基安非他命云云（見原審卷第96頁），然本院衡酌在被告與高文義進行交易後，高文義即遭查獲如附表所示之甲基安非他命，且證人高文義復就毒品之數量及價格證述明確，應認被告係以3萬5,000元販賣如附表所示之甲基安非他命予證人高文義，檢察官起訴書記載被告係以5萬元之價格販賣187.5公克之甲基安非他命等語，尚有誤會。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告已供稱本件販賣甲基安非他命之犯行，有賺取價差，足認本件被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖無誤。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重、減輕事由：
1.被告前因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第709號判決各判處有期徒刑3月、3月，並應執行刑有期徒刑5月確定，經送監執行後，於103年5月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告偵查及原審、本院審理時，均對其所為之販賣第二級毒品犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減（惟法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
3.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。質言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年藉、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即可減輕或免除其刑（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊時即供承其本件販賣之第二級毒品來源為 梁正明 、 王仁豐 、 陳德財 等節明確，本案因而查獲梁正明、王仁豐、陳德財等人，此有臺灣桃園地方法院檢察署106年4月11日桃檢坤闕105偵22567字第028193號函（見原審卷第79頁）在卷可稽，是本件係經被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自應依刑法第71條第2項規定，先加重後遞減輕其刑（惟法定刑無期徒刑部分不得加重）。
三、原審以被告上揭販賣第二級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，惟念被告自始坦承犯行，且供出上游使檢警得以查緝，足認其有悔悟之意，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所獲利益、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命，為本案查獲被告所販賣之第二級毒品甲基安非他命（外包裝袋因與毒品相結合無從析離而應視為毒品），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，又鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另被告為本案販賣毒品犯行之犯罪所得3萬5,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法均無不合。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌上揭情狀，量處有期徒刑2年，業如上述，足徵原審對被告所量處之刑，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此不能任意指摘為違法。被告上訴意旨稱伊販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟已深表悔悟，考量被告之犯罪動機、目的、生活狀況與品行及犯後態度，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國107年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│1.│白色晶體│11包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││(即刑事警察局││成分(驗前淨重8.26公克，驗│││鑑定書編號1、3││餘淨重8.1公克，純度98%，驗│││、7至9、13至18││前純質淨重8.09公克。│││)│││├──┼───────┼──┼─────────────┤│2.│淡黃色晶體│7包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││(即刑事警察局││成分(驗前淨重6.04公克，驗│││鑑定書編號2、4││餘淨重5.9公克，純度96%，驗│││至6、10至12)││前純質淨重5.79公克。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│3.│淡黃色晶體│6包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││(即刑事警察局││成分(驗前淨重206.73公克，│││鑑定書編號19至││驗餘淨重206.54公克，純度95│││24)││%，驗前純質淨重196.39公克│││││。)│└──┴───────┴──┴─────────────┘