裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第951號上訴人即被告 張宗仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第3號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第3710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宗仁前於民國101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度毒聲字第856號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以102年度毒聲字第
312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於103年1月3日停止戒治依法釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定。復於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5628號判決處有期徒刑4月確定，並於103年12月19日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月13日上午10時10分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，在其位於臺北市○○區○○街○○○號之1居所，以將海洛因置入注射針筒（未扣案）溶水注射之方式，施用海洛因1次。嗣於106年6月13日上午8時53分許，在桃園市○○區○○街與鎮三街口，因遭警方臨檢，對警口出穢言，而經警以妨害公務現行犯依法逮捕，過程中，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認施用第一級毒品之犯行，並取出尚未施用之注射針筒1支，為警扣押，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤，移送原審法院依通常程序審理。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告張宗仁雖辯稱：本件伊受警察人員非法搜索、強制採集尿液，而伊遭警採集送鑑定之尿液係警方不依法定程序強制所採集之尿液，有關採尿之相關書證及所為之鑑定報告，均應無證據能力云云。然被告於106年6月13日上午8時53分許，在桃園市○○區○○街與鎮三街口為警方臨檢，因其對執行職務之警員口出穢言「機掰」，經警以妨害公務之現行犯逮捕，過程中，被告主動取出注射針筒1支，為警扣押，被告即經送至派出所採集其尿液等情，業據被告於原審準備程序中所不爭執（見原審卷第57頁），並經證人即桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所巡佐 何政裕 於原審審理時具結證述甚詳在卷（見原審卷第109至116頁），且有行動電話錄音譯文1紙附卷可考（見偵查卷第5頁）。基此，被告既為警依刑事訴訟法第88條之規定，以被告為妨害公務之現行犯予以逮捕，被告又自行取出所持有供施用毒品之注射針筒，警方自有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，因而採取，核與刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」，自相符合，從而，警方縱違反犯罪嫌疑人即被告之意思自其身體採集尿液，亦無違背法定程序，況被告於檢察官訊問時即供稱：（警局時，員警有無對你採驗尿液？）有；（對於採驗尿液過程是否有意見？尿液是否由你親自排放？尿瓶上的指紋是否由你親自按捺？）無意見。是。是；（警詢筆錄是否出於自由意志？警詢過程有無受到強暴脅迫？）是。沒有等語明確在卷（見偵查卷第46頁），且該尿液係經警方委由檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定預先委請之鑑定機關依法所為之鑑定，則以本案卷附之桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）106年
7月14日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵查卷第15頁、第17頁、第49頁；原審卷第49頁），合於刑事訴訟法第15
9條除外之規定，應均具有證據能力。
二、被告固於本院審理時再辯稱：警察臨檢及逮捕伊的過程都違反法律程序，且警員還動手打伊，施以暴力手段，強制伊採尿，及將伊的狗留在車上，讓伊很擔心狗被太陽晒死，另加伊一條犯妨害公務罪，從頭到尾伊沒有犯罪，整個逮捕過程粗暴不堪云云。惟被告上開所涉妨害公務部分，因其自白犯行，而經臺灣桃園地方法院檢察署以106年度偵字第00000號聲請簡易判決處刑，復經臺灣桃園地方法院於106年8月17日，以106年度桃簡字第1496號判決處拘役25日確定，有上開檢察官聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷足佐（見原審卷第68至105之4頁），然被告於該案並未抗辯遭警違法逮捕及妨害自由，且被告於本案警詢、檢察官訊問時亦未為上開抗辯，被告於原審、本院審理時始為前揭抗辯，而核與上開各項事證不符，復未提出其他證據足資佐證其說，自非得以逕取。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有於為警採尿往前回溯26小時內之某時，在上址居所，施用海洛因云云。
二、惟查：
（一）被告在其上址居所，以注射針筒施用第一級毒品海洛因，而於上開時、地為警查獲之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時坦白承認（見偵查卷第7頁、第46頁），復有現場照片7張；桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）106年7月14日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第15頁、第17頁、第21至24頁、第49頁；原審卷第49頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）被告於106年6月13日上午10時10分許為警所採集之尿液，經送驗結果檢出可待因成分4458ng/ml及嗎啡成分0000
0ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷足考（見偵查卷第17頁、第49頁；原審卷第49頁），又上開送驗尿液乃係由被告於10
6年6月13日上午10時10分許親自排放，並據其當面確認封緘而為警採集等節，業據被告供承在卷（見偵查卷第7頁、第46頁），亦有桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單1紙附卷足佐（見偵查卷第15頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函示可考，因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。再海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此經行政院衛生署管制藥品管理局以90年5月4日管檢字第93902號函釋在案（見原審卷第67頁）。本案被告尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，仍檢出如前述嗎啡及可待因陽性反應，揆諸前揭說明，被告應於106年6月13日上午10時10分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因之犯行，而被告上開所辯並無足取。
（三）公訴意旨雖依被告於偵查中之供述，而認被告係於106年
6月10日清晨5時許施用第一級毒品海洛因，然據前述，應認被告之犯罪時間為106年6月13日上午10時10分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，是起訴書所載之犯罪時間尚有未合，應予更正。
（四）至被告雖曾於原審審理時辯稱：伊前於106年6月7日為警查獲所採集之尿液，亦有嗎啡反應（所涉施用毒品犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第2931號、第3869號起訴），應與本案屬同一次施用所致云云（見原審卷第109頁），然觀諸臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第2931號、第3869號起訴書之記載（見原審卷第65至66頁），可知被告於該案件為警採尿之時間為106年6月7日晚上6時12分，而該經警採集之尿液，固經鑑驗結果呈嗎啡反應，惟被告於該案係自白其於106年6月6日施用第一級毒品海洛因，且被告於10
6年6月7日為警採尿時，距離本案被告於106年6月13日上午10時10分許為警採尿時間，已相距近6日，依據上開說明，被告於106年6月7日及13日二次採集尿液之毒品反應，當非係因同一次施用所致，職是，被告此部分所辯情節，亦難認可以採取。
三、綜上所述，被告前開所為之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、再查，被告於上開時、地，在有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，即主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並交出扣案尚未施用之注射針筒，復於同日接受採尿送驗，而接受裁判等情，有警員 陳柏翔 之職務報告及被告警詢之調查筆錄各1份附卷可考（見偵查卷第4頁、第6頁反面），堪認被告就上揭施用第一級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
五、末查，被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
六、至扣案之注射針筒1支，雖係被告所有之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第46頁），惟上開注射針筒與本案被告所為施用第一級毒品犯行無涉，亦由被告於原審審理時供述明確（見原審卷第122頁），且尚乏證據足認係供本案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。另上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該注射針筒事實上仍存在，亦不予宣告沒收，附此說明。
肆、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及判罪處刑後，復於本案施用第一級毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，難革惡習，復考量其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，於原審審理時仍飾詞否認犯行之態度，兼衡其國中畢業，已婚，有1個小孩、無業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。另就沒收部分說明：扣案之注射針筒1支，並非被告供本件施用毒品所用之物，業據其於原審審理中供承明確，亦無證據足資證明係供本件施用毒品之工具，爰不依法宣告沒收，至被告於本案施用毒品所用之注射針筒，並無積極證據足認尚存在，亦不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。