裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第116號上訴人即被告 陳志銘
現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審訴字第719號中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1586號），提起上訴，被告為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序進行審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志銘前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年8月27日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第8263號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月25日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署89年度毒偵字第784號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院100年度訴字第937號判處有期徒刑2月、6月，定應執行刑有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院100年度訴字第1417號判處有期徒刑6月確定，各罪經定應執行刑有期徒刑1年確定，與另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院101年度訴字第305號判處有期徒刑7月確定案件接續執行，於102年3月21日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102年7月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月28日14時許，在臺南市○區○○街某地下道，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸食其所產生白煙之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月29日20時許，在前揭地下道內，以將海洛因摻水置於注射針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於104年7月29日22時35分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，因違規停車為警盤查，當場扣得其持有海洛因9小包（總毛重2.93公克，驗餘淨重1.23公克），並經其同意後，對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時自白不諱，且被告於案發時經警採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）2015年8月20日編號KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告1張可稽（見偵3卷第3頁），並有扣案海洛因9小包在卷足參，復經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含海洛因成分（總毛重2.93公克，驗餘淨重1.23公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年8月26日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（見偵3卷第2頁），被告自白核與事實相符，事證明確。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月27日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第8263號為不起訴處分確定。復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月25日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署89年度毒偵字第784號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經原審100年度訴字第937號判處有期徒刑2月、6月，定應執行刑有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經原審100年度訴字第1417號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；本件被告施用毒品犯行距前次觀察勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，檢察官依法訴追，自應予以論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載之犯罪經處有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告有多次施用毒品前科，應徹底戒除毒癮，竟再施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，並無戒除毒害之決心，自制力不佳；施用毒品性質屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；且犯罪後坦承犯行，扣案毒品數量不少等一切情狀，分別量處施用第二級毒品罪有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；施用第一級毒品罪有期徒刑壹年。扣案毒品海洛因9包（驗餘淨重1.23公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；包裝毒品使用之包裝袋9個，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國105年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。