裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第54號上訴人即被告 陳嘉芬 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度審訴字第645號中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳嘉芬前於：①民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以94年度毒聲字第918號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年5月15日執行完畢釋放，經檢察官以96年度毒偵緝字第83號不起訴處分確定。②嗣於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間復因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2077號判決判處有期徒刑6月確定，於99年7月22日易服社會勞動執行完畢。③於100年因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1068號判決判處應執行有期徒刑7月確定。④於101年因施用毒品案件，經本院以101年上訴字第243號判決判處有期徒刑8月確定。⑤上開編號③、④案件嗣經本院以101年度聲字第1411號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。⑥於
101年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第1421號判決判處應執行有期徒刑1年。⑦又於101年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第2510號判決判處有期徒刑4月確定。⑧上開編號⑥、⑦案件再經原審法院以10
2年度聲字第598號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。上開編號⑤、⑧經接續執行後，於103年7月11日縮短刑期假釋出監，於103年10月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、陳嘉芬仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於10
3年12月31日19時許，在台南市○○區○○路0段000巷0號之1住處房間內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於104年1月3日10時47分許經警通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告於本院辯論終結前均未異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，乃有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第1至2頁反面、原審卷第15頁、第17頁反面、本院卷第56頁），而被告為警查獲所採之尿液檢體經檢驗結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2015年2月25日編號0000000號尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄在卷可參（見警卷第3、4頁），足徵被告之自白與事實相符，堪信為真實。故本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒及前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案被告犯罪時間距離其上開觀察勒戒執行完畢時間雖然已經超過5年，然被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，且自該案起迄今亦再犯多次施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，因此被告本次犯行自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前案紀錄及執行完畢等情，已如前述，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審依簡式審判程序審理後，認為被告施用第一級毒品犯行事證明確，且符合累犯加重其刑之規定，因而依據毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告屢經觀察、勒戒及法院判刑、執行後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係傷害自己健康行為，尚未害及他人，兼衡其犯罪後坦承犯行，及被告係大專肄業之智識程度，當時在嘉義榮民之家照顧榮民，月收入約新臺幣2萬5000元至2萬7000元左右，已婚，育有2子，長子研究所畢業剛服完兵役，次子高職畢業、就業中之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，請求本院判處更輕之刑，給予易科罰金機會等語，然查：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品犯行，法定刑度係「6月以上5年以下有期徒刑」，即最低刑度即應判處有期徒刑6月，而刑法第47條第1項規定「累犯，應加重本刑至二分之一」，因此原審量處被告有期徒刑
7月已係法定範圍內之最低度刑；另外刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），施用第一級毒品之法定最低度刑係有期徒刑6月，而被告自陳其係大專院校肄業，擔任看護，有穩定收入，二名成年兒子均受有良好教育且有正當工作（本院卷第60頁審理筆錄參照），被告仍不知珍惜自身良好人生，且經法院多次判刑後仍無法堅定悔悟，於本案中再次施用毒品，客觀上尚難認有可值憐憫情輕法重之處；另刑法第74條第1項規定適於緩刑宣告之要件，需被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告有前揭事實欄所載之前案紀錄，亦不符合緩刑之宣告要件。綜上，被告提起上訴，請求撤銷原判決，改諭知更輕度刑之判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國105年3月23日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。