裁判字號：最高法院94年台上字第4050號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０五０號
上訴人甲○○選任辯護人 徐國勇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一九三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，仍論處上訴人加重強制猥褻罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人在被害人進入公寓樓梯間之際，跟隨進入，並手持美工刀一把，抵住被害人頸部，並取出膠帶一張，命被害人自行貼於嘴上，然後以其所有之膠帶纏綁被害人頸部及雙手，脅迫命被害人蹲下後再推倒在地而施強暴，出手撫摸被害人大腿內側及下體而為猥褻行為，經被害人大哭，上訴人始因害怕起身緩慢逐步後退離去等情，理由並論述上訴人固有小兒麻痺，而被害人警訊雖未指出上訴人有小兒麻痺，惟被害人與上訴人二人近距離對向站立，被害人身高又比上訴人為高，當不易清楚辨識上訴人是否為下肢肢障之小兒麻痺患者，況被害人警訊已供稱伊覺得加害人動作有點遲緩，還不慌不忙地走向他的機車等語，實已觀察到加害人行動不甚方便，與上訴人小兒麻痺而跛行之特徵實屬相當等語。惟查上訴人左下肢萎縮，左下肢小兒麻痺，此有其提出之照片及體格檢查表可憑，而依原判決認定之事實，上訴人既有以膠帶綑綁被害人頸部及雙手，命被害人蹲下後再將之推倒在地而撫摸被害人之下體及大腿內側，則當時上訴人能否以定點方式以持膠帶綑綁對方而不失去平衡？又其係以何姿勢撫摸被害人下體及大腿內側？何能於被害人大哭後起身而不讓被害人看出有小兒麻痺？此與上訴人辯稱非其所為，告訴人指認有誤非無關連，原判決未遑審酌及此，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡原判決認上訴人於案發當日凌晨三時一分許，離開ＯＰＥＮＢＯＯＫ租書店，實有充分時間於凌晨三時三十分許到達犯罪地點並為犯罪行為。且於犯罪行為完成時離開被害人住處樓下後，亦有充分時間騎乘機車至 朱利安 ＰＵＢ，使證人 戴智傑 目擊上訴人在朱利安ＰＵＢ出現，而製造不在場證明，並引上訴人於第一審所稱伊騎車很快等語（第一審卷第九一頁）為論據，但原判決所引之供述係被害人之陳述，有該筆錄可憑，原判決此部分論述亦有證據上理由之矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權所得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月四日
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