裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(三)字第206號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(三)字第206號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃育勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第1077號，中華民國91年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第13247號），提起上訴，經判決後，最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器，侵入住宅，對於女子以強暴、脅迫之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑肆年。附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○於民國89年5月3日凌晨3時30分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，見甲○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）獨自騎乘機車，認有機可趁，竟基於強制猥褻之犯意，尾隨甲○至臺北市○○街住處樓下（地址詳卷），停車假裝撥打行動電話，並趁甲○開門將機車騎進住處公寓樓梯間，依例停妥而站立於2台機車中之際，緊隨進入甲○住處大樓之樓梯間內，自背後撥弄其所有客觀上可為兇器之美工刀1把而發出聲響，甲○察覺質問乙○○：「要做什麼？」，乙○○旋走近甲○面前，以美工刀抵住甲○頸部，隨即取出其所有長約16公分之短膠帶1張，命甲○自行貼於嘴上，利用甲○恐慌將短膠帶輕貼住嘴巴惟尚可出聲之際，身體倚靠甲○所站立位置旁之機車，俾掂腳保持平衡，另取出其所有咖啡色寬版膠帶1捲纏綁甲○頭、頸部，及將甲○雙手綑綁於胸前後，以美工刀割斷膠帶，再持美工刀抵住甲○頸部，詢問甲○問題，復脅迫稱：再囉唆就刮花妳的臉等語，且為方便施力命甲○蹲下後順勢推倒甲○在地而施強暴，旋撲在甲○身上而出手撫摸甲○大腿內側及下體等猥褻行為。經甲○哭喊，乙○○恐遭人發現，立即攀住身旁機車支撐起身，再逐步緩慢後退離去。甲○見狀隨即追出樓梯間大門，注視乙○○騎乘之機車車牌號碼，乙○○為免形跡敗露，乃褪下外套掩蓋車牌，甲○隨即以遭膠帶綑綁未鬆脫之雙手掀開外套，記下機車車號，乙○○即趁隙離開。未幾，甲○報警處理，經由車籍資料循線查知上情，並扣得自甲○身上卸下供綑綁甲○嘴巴、頭頸部及雙手如附表所示之膠帶1捲（包括黏貼甲○嘴巴長約16公分之短膠帶1張及綑綁甲○頭頸部及雙手之長膠帶共4條）。
二、案經被害人甲○向臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第21頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於AZM-835號重型機車為其所有，平時均係其使用之事實不爭執，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊89年5月2日晚間11時58分，前往OPENBOOK書店閱覽漫畫消費，於翌凌晨3時1分離開後，步行至JULIANATAIPEPUB（下稱 朱利安 PUB）消費，因飲酒始乘坐計程車返家，故於案發時間不在現場。伊左下肢萎縮，小兒痲痹，不能以定點方式持膠帶綑綁甲○而不失去平衡。且甲○大哭後起身為何看不出伊有小兒痲痹？再 姚慧萍 未親見有男子以外套遮蓋機車車牌號碼或甲○有何掀開遮蓋車牌之外套，或伊叫罵聲有結巴；而甲○頭、頸部果以膠帶纏繞、捆住，一望即知，何以姚慧萍始終未陳述，甲○遭膠帶纏繞、綑綁頭、頸部，故姚慧萍所證，均與甲○不同，顯然甲○所言不足採信。再果甲○所陳屬實，伊如何能一手持美工刀抵住甲○，以防甲○反抗，另一手持膠帶纏繞、綑綁甲○頸部，在雙手無暇他顧之情形下，如何藉甲○身體為支撐，以維持自身平衡舉動。復依專業醫師鑑定，伊顯然不符甲○所述犯罪情節之人，應係甲○指認錯誤云云。
三、經查：
(一)上開事實，迭據證人即甲○堅稱：案發當天，被告騎乘AZM-835號機車尾隨我回家，待我將所騎機車騎進我家樓梯間，站在2台機車中間時，被告進來自背後撥弄美工刀聲音，經質問被告想做什麼後，被告走到我面前，拿出美工刀抵住我脖子，並拿出已剪好的膠帶1張，叫我貼住眼睛及嘴巴，我只拿膠帶往我嘴巴貼沒有很緊，補答另拿1捲膠帶纏繞我頭頸部及捆住我雙手於胸前後，再拿美工刀架著我脖子，一直問我問題，後來我說你已經問超過10個問題，被告就說再囉唆就要刮花我的臉。接著把我壓倒撲在我身上，一直扯我衣服，又摸我大腿內側及下體。我哭出來，他就很緊張，立刻慢慢起身，面對我向後退，接著開門出去，並假裝成我男友，叫我不要這麼不要臉。被告起身時，我已經開始撕膠帶（嘴巴），我跟著出去，看到隔壁1樓 歐巴桑 ，請她幫我報警，歐巴桑說什麼事好好講，不要鬧成這樣，我就把手伸向她，讓她看到我手上膠帶，但歐巴桑還一直看著我。我一出門就看到被告車號，被告還一直對我叫罵，並脫下外套要遮住他的大牌，我上前用雙手掀開他的外套，讓他知道我有看到他的車號等情甚詳（偵卷第9反、10頁、原審卷第79、80頁、更一卷第42正、反頁、更二卷第97反、98頁、本院卷第98、99頁）。而甲○於89年5月4日至醫院就診結果，確受有左手腕撕裂傷合併瘀血之傷害，有臺北醫學院附設醫院89年5月5日乙診字第2716號診斷證明書在卷可稽（偵卷第13頁警局公文封內），復有綑綁甲○所用之膠帶1捲（包括貼住嘴巴長約16公分短膠帶1張及綑綁頭頸部、雙手長膠帶4條）扣案足佐，足證甲○所陳，要非虛妄。又證人即甲○住處1樓鄰居姚慧萍證稱：案發時，我在睡覺，很淺眠，聽到好像爸爸在罵女孩的聲音，女孩在啜泣，便到客廳去聽，但聽不出來說什麼，後來打開門想看究竟，就聽到女孩在喊救命，上前看到1男1女面對面，我以為情侶吵架，就說吵什麼吵，趕快回家。男的退後2、3步慢慢從容地轉身騎機車離開。因我近視約3、4百度，睡覺一半醒來，沒戴眼鏡出去，且女孩有抽泣，待女孩把雙手比出來給我看，我才發現女孩手被寬的咖啡色膠帶綑著等語（上訴卷第94、95頁、更二卷第44反、45頁）。顯然案發當日甲○確遭被告命自行以扣案膠帶黏貼嘴巴，被告另以膠帶綑綁甲○頭頸部、雙手，並趁隙壓倒撲在甲○身上，撫摸甲○大腿及下體，經甲○嚎啕大哭，始緩慢起身開門，自甲○住處大樓樓梯間緩慢從容倒退2、3步再騎乘機車逃逸等事實，要屬無疑。
(二)甲○陳稱：被告拿著剪好1張膠帶要我自己貼，我拿那張膠帶貼住我嘴巴的同時，被告另拿1捆膠帶繞我頭頸部，也綑我雙手，被告拿美工刀割膠帶時，有割到我頭髮，後來拆頭頸部膠帶時，黏到頭髮，但手部膠帶黏得很緊無法拆開。因膠帶有綑到脖子，所以，被告以美工刀抵住我脖子時，我才沒有受傷（原審卷第84頁）。以扣案膠帶1捲包括1張短膠帶長約16公分及4條長膠帶，業經本院當庭勘驗無訛（本院卷第104頁，目測長膠帶長於短膠帶4、5倍）。且短膠帶適足以黏貼住嘴巴，因甲○係銜被告之命而自行輕貼，故尚能回答被告問題，並發出窸窸窣窣聲音，而驚醒姚慧萍，復於被告自甲○住處大樓樓梯間倒退離開之際，甲○已自行撕開嘴巴膠帶，方能發出清晰救命聲響，並為姚慧萍開門後聽到求救聲。又姚慧萍親見甲○雙手遭膠帶綑綁，已如上述，以扣案膠帶除短膠帶1張外，尚包括4條長形膠帶，衡情如欲綑綁甲○雙手，無須使用4條長膠帶即可達綑綁雙手之目的，故甲○所陳，被告亦以膠帶綑綁甲○頭頸部，再以美工刀抵住甲○脖子時，始未成傷，均合乎常情，而堪採信。又綑綁甲○頭頸部、雙手之膠帶並未黏在一起，業經甲○ 陳明 在卷（原審卷第84頁），且被告係另以1綑膠帶綑綁甲○頭頸部、雙手，以扣案膠帶有4條長膠帶，顯然被告在綑綁甲○頭頸部、雙手時，須持美工刀分別割斷整捲膠帶，始造成被告曾持美工刀割斷甲○頭髮之情，故被告綑綁甲○時，被告並非持續不間斷持美工刀抵住甲○脖子，亦堪採認。又依甲○所陳：被告將機車停在8號我家隔壁門口，我直接將車騎進我家樓梯間，被告下車假裝在講行動電話，我當時站在機車與機車的中間，被告就進來。被告拿著1張剪好的膠帶讓伊自己貼，伊拿著那張膠帶貼住嘴巴的同時，被告拿著1捆膠帶纏繞伊頭頸部，及雙手，被告係站在伊前方直接捆繞，很少移動身體，並沒有步行繞伊身體纏繞等語（原審卷第79、83、84頁）。且鑑定證人即鑑定醫師 王世典 到庭證稱：被告因小兒痲痹關係，沒辦法保持平衡，必需扶著東西才有辦法掂腳。被告小兒麻痺影響到的是下肢運動神經，所以不會影響到雙手（更二卷第107、108頁），足證被告輕扶支撐物即可掂腳無誤。又被告以備妥短膠帶命甲○自行貼住嘴巴，另以長膠帶定點綑綁甲○頭頸部、雙手，再持美工刀抵住甲○，顯然被告與甲○間距離僅約被告之手臂長（如此方可定點綑綁甲○），則甲○既在2機車中，衡情被告可輕靠機車而達支撐掂腳維持平衡之狀態，進而以膠帶綑綁甲○。且被告雖手持美工刀，但非自始至終毫無中斷以美工刀抵住甲○脖子，已如上述，衡以被告自承：如果不扶東西，可以站立，但時間不可能很久（上訴卷第45頁），故被告時而倚靠機車，時而自行站立，並在撲壓甲○身上後，可輕扶機車而站起，故被告雖罹患小兒痲痹而行動不便，尚非不可能以強暴、脅迫手段達成上開猥褻甲○之犯行。
(三)卷附甲○診斷證明書日期雖為89年5月4日，然甲○於案發89年5月3日至台北市政府警察局信義分局六張犁派出所報案，隨於上午8時製作警詢筆錄，觀諸其上記載：我雙手手腕被膠帶綑到瘀血，左手手背有被美工刀刺傷，尚未至醫院驗傷（偵卷第10反頁），以警詢筆錄傷勢記載與前述診斷證明書所載大致相符，可見甲○於遭受強制猥褻時，確實受有傷害，並於報案之初以肉眼即可察覺。參以姚慧萍證述：於案發當日，親見甲○雙手有被膠帶綑綁等情，足證診斷證明書記載之傷勢確係甲○遭受被告以長膠帶綑綁雙手之強暴手段所致。又姚慧萍證稱：他們在窸窸窣窣或吵架、講話時，男的講話聲音是否有結巴，我聽不清楚，只知道男的聲音壓的很低，好像在教訓人家似的，我一直以為是年輕爸爸在教訓小女生，也沒注意男的有無拿外套蓋機車牌，我也忘記女孩有無追過去等語（更二卷第44反、45反、46頁）。是姚慧萍因未注意被告是否未曾以外套遮蓋機車牌照號碼，或甲○是否曾掀開遮蓋車牌之外套等事項，始未及陳述，自難以此即認甲○指述不實。又甲○頭頸部遭膠帶綑綁在白天日照充足時，一般人均顯而易見，固屬事理之然。雖姚慧萍證述：除了看到甲○手上有膠帶，沒有看到甲○身上其他地方有膠帶（更二卷第45反頁）。以案發時，已值暗夜，雖有路燈，經姚慧萍陳明在卷（更二卷第45頁），然扣案膠帶係一般咖啡色不透明寬版膠帶與人體膚色在燈光昏暗中相近，且姚慧萍近視3、4百度，深夜起床未及戴眼鏡，對周遭事務自無可能一望即明，故其起床開門見被告與甲○面對面時，初始未曾注意到甲○雙手遭膠帶綑綁，猷以為係男女朋友吵架，並勸架要求男女各自回家，直至甲○出示遭咖啡色寬版膠帶綑綁之雙手後，才發現甲○雙手遭膠帶綑綁，則姚慧萍因近視，且在甲○出示雙手予姚慧萍，要求姚慧萍報警等一連串匆促動作下，疏忽而未及注意甲○頭頸部尚遭膠帶綑綁之情，要與常情不悖，自難以姚慧萍未能注意及此率認甲○所言，有瑕疵而不足採信。
(四)甲○報案時稱：加害人騎乘車號000-000號重型機車，身高約165公分、年齡約28至35歲（偵卷第9、10反頁），適與上開重型機車車主之被告身高（170公分或168公分，原審卷第35、78頁）、年齡均相若。且案發當日，承辦警員 張書境 依甲○報案之車牌號碼循線查知車主即被告，通知被告至六張犁派出所說明時，甲○於派出所一見到被告容貌體態，隨即認出被告為強制猥褻甲○之人等情，業據甲○供明在卷（原審卷第78頁），並據證人即承辦警員張書境結證屬實（原審卷第164頁），且有AZM-835號機車車籍作業系統查詢認可資料在卷可按（偵卷第20頁）。嗣於偵查中經檢察官令被告重複犯罪行為人準備離開犯罪現場之動作（正面對甲○倒退步行）及言詞，甲○當場指認稱：當天也是如此行走，聲音也是結巴，確定是被告對其性侵害等語明確（偵卷第42反、43頁）。甚至於案發後1年半於原審90年12月11日調查期日，經安排法警2人與被告一同供甲○指認結果，甲○立刻明確指出加害人係被告無訛（原審卷第77頁），復陳明：案發當天被告從頭到尾與其近距離，沒有遮蓋臉部，且持刀抵住其頸部，距離很近，並有跟其對話，從樓梯間到巷子裡，都清楚看到嫌犯的臉，案發當日在警察局，警察還未叫其指認時，其已經認出等語（原審卷第77、78頁），顯然案發時，因被告未蒙面，並以美工刀抵住甲○脖子，衡情2人距離應在1個手臂長之內，則甲○能清晰記憶被告之容顏而指認，尚未逸脫常情。又案發逾9年於本院前審98年6月4日審判期日，經審判長當庭命被告倒退走3、4步（大動作跛腳後退），甲○隨即指出，上次在偵查庭指認時，被告倒退走非常正常。且在派出所時，我尚不知他跛腳，只是在做筆錄時，一直告訴警察他動作真的很慢，很奇怪（更二卷第98正、反頁），核與張書境陳稱：甲○當時有跟我提過行為人行動不方便（原審卷第165頁）相符。參以被告自承：於98年6月4日當庭勘驗時，係崁甲合併甲溝炎病發期（本院卷第21頁），經本院函詢國立台灣大學醫學院附設醫院病況，得知被告確實於98年9月24日因右大腳趾崁甲併甲溝炎及肉芽組織增生，當日即安排局部麻醉下拔除部分趾甲，將增生組織切片，並予化學燒灼等情，有該院98年11月19日校附醫祕字第0980017056號函在卷可按（本院卷第62頁），足證甲○對被告於案發時，面對面緩慢倒退緩慢走路之印象極為深刻，始能於案發9年後，在不知被告病發崁甲併甲溝炎而倒退走路時，行走特徵明顯與偵查及案發時不同，隨即指正如上，故甲○於偵查中親見被告倒退走路而指認被告為強制猥褻行為人，應無誤認之虞。復以本件行為人於離去現場之際，因見甲○注視所騎機車號碼，乃褪下外套加以遮蓋，仍為甲○冒險掀開外套強記車牌號碼為000-000號等情，已如上述，顯見行為人唯恐甲○查悉所騎乘機車號碼即能循線查知身分而刻意掩蓋車牌，則行為人與所騎乘之機車間顯有某種特殊關聯性，蓋倘上開機車確實遭他人行竊而用以犯案，則他人騎用非自己之機車，自無庸懼怕車牌號碼遭甲○查悉而須遮蓋之理？足見上開機車係車主自己或與車主有極密切關係之人騎用，始會褪去外套遮掩車號以防犯行曝光。在AZM-835號機車車主即被告之容貌及行走特徵均與甲○記憶之犯罪行為人外貌、行走特徵相符，益證甲○之指認並無誤認之虞。至甲○對住處大樓樓梯間有無燈光前後證述稍有不清。然詳觀甲○於原審陳稱：我家樓梯間有燈光，雖沒有很亮，但從樓梯間出去，巷子裡都有燈光，從樓梯間到巷子裡我都有清楚看到嫌犯的臉（原審卷第77頁）；於上訴審稱：當時我家的樓梯沒有燈，因為我與被告的距離很近，光線是從外面的微弱的燈照進來的（上訴卷第45頁）。兩相對照，均在表明樓梯間之光線雖然不亮但足以看到被告面容，而該光線係由巷子光線照進來，前後所為陳述僅表達上未臻完足，而非相互歧異，且巷內既有燈光，甲○於樓梯間及巷內均能清晰看到被告容貌，自難遽指甲○於光線不充足之樓梯間內所見不足為據。
(五)被告辯以：其不在案發現場，事後始知機車遺失乙節⑴被告雖提出OPENBOOK會員卡、帳單影本（偵卷第17頁、原審
卷第51頁），並舉證人即朱利安PUB當班職員 戴智傑 之證詞（偵卷第72反頁、上訴卷第41頁），以證明被告於89年5月2日晚間11時58分進入OPENBOOK租書店閱覽漫畫，於翌日凌晨3時1分離開；且於同日凌晨至朱利安PUB消費等事實，固非無據。然戴智傑對被告何時至店內消費，先以：不確定被告至PUB及離開之時間（偵卷第72反、73頁），後改稱：被告大約凌晨3時到PUB，沒有注意到何時離開（上訴卷第41頁），前後齟齬，已難遽信。且以被告離開OPENBOOK時間為89年5月3日凌晨3時1分許，無論被告以步行或騎機車自OPENBOOK至朱利安PUB，均應於凌晨3時以後，始會到達，足見戴智傑印象中之時間並非精確，充其量僅能證明被告於案發當日曾出現在朱利安PUB，尚無法認定被告出入朱利安PUB之確切時間，進而推論被告於案發時，確實不在案發現場。又經檢察官函請台北市政府警察局信義分局查訪騎車所需時間，得知：由警員騎機車實測結果，OPENBOOK騎乘機車以時速40公里（扣除等待紅路燈時間）前進，約花費6分11秒即可到達犯罪地點，由朱利安PUB則需6分41秒可到達犯罪地點，有該分局90年3月12日北市警信分刑字第9060795000號函在卷為憑（偵卷第62頁）。是被告於案發當日凌晨3時1分許離開OPENBOOK後，確實有充分時間於凌晨3時30分許到達犯罪地點並犯下強制猥褻犯行。且於犯罪行為完成時離開甲○住處樓下後，亦有充分時間騎乘機車至朱利安PUB，使戴智傑目擊被告在朱利安PUB出現，而製造不在場證明。被告雖另以上開道路速限為時速30公里，且等待紅綠燈之時間應計算在內，請求重新實測所須時間（上訴卷第70、71頁）。惟縱以時速30公里計算，充其量最慢僅需10餘分鐘即可到達，衡以當時夜間人行稀少更能以較快之速度前進，以地緣關係而論，無論被告係自OPENBOOK或朱利安PUB騎車至犯罪現場，再由犯罪現場返回朱利安PUB，均可讓是日當班之戴智傑對其有所印象。是以，上開證據，尚不足以作為被告於案發時間不在場之證明。
⑵案發時被告任職臺北市○○○路○段○○○號康是美忠孝店擔任
副理，89年5月2日晚間下班後，騎乘機車至康是美對面忠孝東路巷道內吃東西，然後騎機車至忠孝東路4段OPENBOOK消費等情，業經被告陳述在卷（原審卷第86頁），足徵被告因罹患小兒麻痺，行動不便，縱於相距不遠之範圍內移動，亦多以機車代步。而位於臺北市市○○道○段○○○號朱利安PUB前方騎樓，可供夜間PUB客人停放機車，該位置足夠停放而無須搬動其他機車，且未有機車遭拖吊之事等情，亦據證人即朱利安PUB吧台主任 黃良安 及職員戴智傑結證屬實（原審卷第131頁、上訴審卷第41頁），並有臺北市政府警察局信義分局90年12月6日訪問調查報告所附現場照片附卷可稽（原審卷第100、101頁）。且被告自承非第一次前往朱利安PUB消費，其自OPENBOOK走到朱利安PUB約需20餘分鐘（原審卷第132頁、上訴卷第65頁），衡情被告對朱利安PUB附近機車停放狀況，應有所了解，以其肢障行動較不如常人，理應一如往常騎乘機車代步，則其於89年5月3日凌晨3時1分離開忠孝東路4段OPENBOOK後，竟捨騎乘機車之習而以耗時、耗力跛行2、30分鐘方式前往位於市○○道○段之朱利安PUB消費，要與常情有違。況被告對其何以不騎機車前往朱利安PUB之原因供稱：「這是我的習慣，因為我要紓解工作壓力」、「我只知道我喝完酒頭暈暈的，我也不敢騎機車回家」（原審卷第31、32頁）、「因為PUB那邊無法停車」（原審卷第8
7頁）、「因為我在OPENBOOK看了很久的書了，所以不想騎」（上訴卷第41頁），先後歧異，容有情虛詞窮之情。且在
PUB喝酒無法騎返住處，自可當下叫計程車回家，此與不騎機車前往朱利安PUB全然無關，實不必於未喝酒前即費力步行至遠距離外的朱利安PUB，益見所辯難以遽採。
⑶被告提出AZM-835號機車於89年10月2日及10月17日舉發違反
道路交通管理事件通知單（偵卷第56頁），並辯以：伊陪同警員尋車未果，才知上開機車失竊，且伊於89年11月收悉上開通知單，而獲知遭人棄置劍潭捷運站，於同年11月27日始銷案領回云云（偵卷第47頁、原審卷第44、45頁），並請求訊問陪同其辦理銷案之友人 古紹鋒 為證（偵卷第78頁）。然被告於89年5月2日當天騎AZM-835號機車上晚班（下午3點到晚上11點）。下班離開公司後，騎機車到康是美對面忠孝東路的巷道內小吃攤吃東西，吃完後騎機車到OPENBOOK看漫畫等情，業經被告坦承在卷（原審卷第86頁），顯然在案發前上開機車均在被告占有使用中。且張書境依甲○提供車牌號碼循線查知被告為AZM-835號機車所有人，突然造訪被告，表示有個案子，有人記下他的機車車號，希望被告到案說明等情，業經張書境陳明無訛（上訴卷第90頁），且被告自承：於警察到我家時，我有大概找一下鑰匙，但沒有找到（原審卷第134頁），衡情被告既已知悉AZM-835號機車與某個案件有關聯，並於出門前已無法尋得機車鑰匙，理應即刻向張書境警員反應鑰匙不見之事，何以於出門前遍尋不得鑰匙後，仍不動聲色地陪同張書境外出尋車，此經證人即警員張書境證稱：沒有印象被告於出門當時有找鑰匙，找到被告所說停放機車的地方，被告也沒有說鑰匙怎麼不見，找不到機車時，被告亦未表示其機車怎麼不見了，亦未向其表明要報失竊等情在卷（上訴卷第91至93頁）。遲至當日下午3時45分，被告始另至臺北市政府警察局大安分局報案該機車失竊，有派出所員警工作紀錄簿影本在卷可參（偵卷第30頁），被告所為，實與一般不知機車失竊之人通常之反應有所差異。則被告辯以：其於5月3日上午經警陪同至OPENBOOK附近找不到機車後，才發現機車不見云云，顯難遽信。再觀卷附該機車之車輛協尋及尋獲證明單記載，89年11月27日晚間7時係再次向警報案，嗣於90年1月12日始辦理尋獲手續（偵卷第33頁）。質之證人 古紹峰 證稱：89年5月間被告說機車不見了，其乃陪同至虎林街派出所報案，但其未進去派出所，後來被告說機車找到，其沒有陪同被告前去辦理銷案，其去陪同報案不是銷案（偵卷第73反、74頁），證人即敦南派出所警員 莊建國 證稱：89年11月27日被告係來報遺失，並非銷案，沒有說機車已找到，如果被告有說已經找到該機車，會同時書寫報案及銷案單（偵卷第85反、86頁）。從而，被告於89年11月27日並非前去辦理銷案手續，顯見被告所辯不實。又被告自承：上開違規通知單由其繳納罰鍰（上訴卷第40頁），則其機車既早已於89年5月3日下午報案失竊，於違規期間仍屬失竊狀態，焉有不提出失竊證明而自行繳納罰鍰之理，且若已於11月即已尋獲，為何遲至90年1月12日始辦理銷案手續，凡此均與常情有悖。是以，無從排除被告偽稱失竊，卻仍續行使用該機車，而以犯案當日凌晨至朱利安PUB及機車失竊情事製造不在場證明。另被告雖以其於89年11月27日領回機車，由住家附近之 蔡新田 修復云云，惟被告所提違規通知單係因違規停車被舉發，並非因在第三人使用中被查獲，縱被告於89年11月間有修復機車，仍屬案發後之作為，亦不足以證明被告之機車於案發時有遭第三人竊用。
(六)被告辯稱：依其體態，不可能從事甲○所述犯罪情節乙節⑴被告提出臺北市立忠孝醫院體格檢查表及照片（原審卷第52、53頁）主張其有瘸跛之特徵，固堪採信。甲○於原審稱：
於警局指認時，警員曾詢問其行為人有小兒麻痺嗎？其當時回稱：沒有，但行為人行動很慢等詞（原審卷第81頁），甲○雖未指出被告跛行，然甲○早於警詢中陳稱：行為人很大膽，動作有點遲緩，犯案後還不慌不忙一直對我叫罵，並走向他的摩托車，騎車離開現場（偵卷第11反頁），核與張書境陳稱：甲○當時有跟我提過行為人行動不方便（原審卷第165頁）相符，顯然甲○於警詢時，已觀察到被告行動遲緩之特殊情形，此與被告小兒麻痺而跛行之特徵相當。再甲○稱：他站得很近拿刀抵著我的脖子，他說我再講話他要刮花我的臉，所以我看不到被告的腳。反正他就是站在我的前面，我跟他互看很久，我注視他的臉，因為他沒有矇臉，所以我看他的臉很清楚。我當時完全沒有發現他是殘障，因為我很害怕，我只有看他的臉，我一心要記得他的臉和車牌號碼。雖然沒有看到腳，但是他在我面前，當然是兩腳站立等語（更一卷第41、42頁）。以被告與甲○距離僅被告1個手臂長，且甲○身高174公分，被告身高170或168公分，亦據其等陳明在卷（原審卷第78、35、79頁），衡情身高較高之甲○銜被告之命將短膠帶貼往自己嘴巴，被告另以1綑膠帶纏繞甲○頭頸部及雙手，自不易察覺被告是否為下肢肢障之小兒麻痺患者；況一般人遭受猝不及防之強制猥褻暴行，且在刀刃威脅下，驚恐萬分而擔心自身安危尚不可得，焉有餘暇注意被告下肢是否異於常人？又被告於離去時，以後退緩步方式走向機車，同時假男女朋友交惡而口出叫罵聲，目的在以臉、言語引起甲○注意，使甲○分心而未能發現被告雙腳步行微跛之情。是甲○除依對行為人面貌及行動緩慢倒退離去印象深刻外，自不能期待其能清楚確知被告是否為小兒麻痺患者，並告知警員該項特徵，則甲○所述，尚未逸脫常情。參以張書境證稱：其依車籍資料查訪車主即被告時，就被告身體狀況是否異於常人一事當時不是看得很清楚，後來被告從住處下樓梯時，才發現被告走路不太方便（原審卷第164頁）及證人即被告於93年4月14日前往中山醫院就診之診治醫師 黃敏靈 證稱：我對被告走路狀態沒有印象，但我的習慣是如他因第四個腰椎或怎樣，我一定會注意，如有異常，我通常都會寫在病歷。我重視病人過去病史，但我只紀錄他有問題的，正常的我不會記，客觀的生理檢查，如他說他有第四腰椎壓迫過，醫生問診問到時，我一定會注意這方面有無影響，如有，我一定會寫下去，如沒有，我不會再寫下去等語（更二卷第106頁），益證縱如專業之警員或醫師，尚不能於查訪被告或診察被告之時，立即明確判斷被告是否為小兒麻痺患者，焉能以此苛求甲○遭受突如其來之性侵害時，能謹慎而正確之判斷。又姚慧萍證稱：（被告倒退要騎摩托車時）他走得慢慢的，不是很快，我想年輕人動作應該是敏捷很快，他就是慢慢的等語（更二卷第45反頁），衡情一般人犯強制猥褻之人行為後，發覺有被害人已注視其駕駛之車牌號碼，，並出現目擊證人，理應驚慌匆忙以迅雷不及掩耳之方式逃離現場，倘非姚慧萍所指行為人確實係被告，並因身罹小兒痲痹而不良於行，自無在逃離現場之際，竟不慌不忙且動作緩慢騎車離開之理。又被告曾在樓梯間命甲○蹲下，未幾，推倒撲在甲○身上，接著猥褻甲○大腿及下體（原審卷第80頁），以甲○蹲下、被推倒、遭撲壓，隨即發生猥褻行為，實難令已身心俱驚惶不已之甲○能夠辨識被告是否罹患小兒痲痹。從而，被告以甲○於蹲下後未能辨識其跛行，而認指訴不具可信性云云，亦非可採。王世典雖稱：以被告鑑定時跛行狀態，在夜晚，理論上，只要有燈光，並看到這個人影，應該看得出來他有跛行（更二卷第108頁），然其亦稱：
這是其個人的想法（更二卷第108頁），足證在一般常態情形下，正常人以被告行走姿態或能正確判斷被告為小兒痲痹患者，然甲○於暗夜遭逢強制猥褻而驚慌失措之非常態狀況下，實難苛責甲○未能察覺被告下肢跛行，而認其所陳不足採信。
⑵本院前審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總
醫院鑑定被告得否以定原點方式單手綑綁甲○膠帶而不失去平衡、跛行狀態是否因倒退行走而得掩飾等情，其結果為：①被告經實地模擬，無法單手以膠帶捆繞正前方身高174公分之被害人頭部，而不致失去平衡。②被告之左下肢萎縮，於倒退行走時，呈現明顯腐跛狀態是與常人有異等語，有該院98年4月16日北總骨字第0980007964號函（更二卷第83頁）在卷可稽。惟王世典到庭證稱：伊依法院函查內容在診間請被告做動作，當時鑑定是鑑定1手，我們請1位大約170幾公分的醫生，試著讓被告繞，被告要掂腳才繞的過去，但被告因小兒痲痹影響下肢運動神經，小腿沒力氣，沒有辦法保持平衡，要掂腳時會失去平衡，但如果被告扶著牆或其他東西就有可能掂腳。鑑定時沒讓他扶牆壁，就是請他站著1手繞。1個小兒麻痺的人，如要去對另1人做纏繞，如有支撐有可能做得到；被告如蹲下或撲倒在1人身上，他要再站立的時候，基本上沒什麼困難，但需要手有支撐，因他必須靠手來站立等語（更二卷第107、108頁）。由上可知，並參酌前述，甲○遭強制猥褻時，身處2台機車之間，則被告仍可輕扶機車維持平衡，並掂腳單手定點對另1人纏繞，要屬無訛。
另上開鑑定函雖又鑑定：被告左下肢萎縮，於倒退行走時，呈現明顯腐跛狀態是與常人有異。然查，王世典是在已知被告為小兒麻痺患者，並在診間常態下而為鑑定，以專業之查案警員張書境或曾經診療過被告之醫師黃敏靈，尚不能於查訪被告或第一次診察被告之時，馬上明確判斷被告是否為小兒麻痺患者，已如前述，倘以案發時之慌張情境，被告倒退走路3、4步的情況下，被告之腐跛狀態是否馬上為人發覺，亦可能因人而異，故上開鑑定結果均不足為有利於被告之認定。另甲○既與被告面對面，遭被告持美工刀抵住脖子，顯然甲○所處2台機車間，有一定之空間足以容納被告與甲○面對面站立，則被告命甲○蹲下，並推倒撲壓在甲○身上，衡情亦有可供甲○倒地之空間。又甲○雖於本院稱：被告綁我手時，我被逼在2台機車車尾的中間，我背後是一道牆，車頭靠牆（本院卷第99頁），果甲○背後是一道牆，而機車車頭靠牆，顯然甲○應站立在2機車之車頭而非車尾。然因案發迄今已逾10年，且甲○亦稱：已經10餘年了，早已不記得，不要重複問我（本院卷第99頁），故上開矛盾，自不足為認定本件事實之依憑。惟因甲○早於原審即強調案發時，其站立於2台機車中間，衡情甲○停妥車輛後，被告即尾隨入樓梯間，顯然甲○尚在機車車身中，始有甲○陳稱：其站立在2台機車中之情。又以被告與甲○距離在1手臂長之內，衡情被告掂腳時，自可倚靠機車車身而維持平衡，且在其撲倒甲○後亦可攀住身旁機車順勢支撐起身離去，要屬無誤。
(七)扣案膠帶1捲，雖經內政部警政署刑事警察局以氰丙烯酸酸酯法處理結果，未顯現有可資比對指紋；再經法務部調查局使用氰丙烯酸酯指紋煙燻法及龍旦根法採取其上指紋，均未能採得清晰可供比對之指紋，致無法進行比對等情，有內政部警政署刑事警察局89年6月13日（89）刑紋字第73717號函、法務部調查局91年1月22日調科貳字第09100031380號函（偵卷第16頁、原審卷第120頁）在卷可參。然依法務部調查局前開函說明：指紋無法比對主要原因為無清晰完整之指紋可供採取比對，另或因涉案當事人於取用指紋膠帶時用力過大、重複觸摸或觸摸時手指滑動，均可能造成指紋模糊而無法比對等情。故難以膠帶上未採得指紋，遽認被告非犯罪行為人。又扣案膠帶再次經本院送請內政部警察署刑事警察局鑑定DNA型別、指紋，結果為：⑴DNA鑑定結果：膠帶採樣標示00000000處檢出1男性DNA-STR與被告、關係人鍾0DNA-STR型別均不同，可排除來自被告、關係人鍾0。經鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者。⑵指紋鑑定：經檢視前次化驗結果，未發現有指紋，續以濕式粉末法再次化驗結果，亦未發現有指紋，有該局98年12月30日刑醫字第0980154675號函在卷可稽（本院卷第92頁）。然甲○稱：膠帶有甲○、其父、鄰居等人觸碰過，且我爸幫我拿掉膠帶，之前姚慧萍也有幫我拆，警察也有摸且沒有帶手套。警察到場時，沒有馬上將膠帶帶走，等我洗完澡同日早上，到警察局作筆錄時，才將膠帶帶到警察局（偵卷第11反頁、原審卷第81頁），自難以其上無被告之指紋或檢出不詳男性DNA-STR型別而為有利於被告之認定。況妨害性自主之犯罪，其行為本質及發生地本具隱密性而不易為案外人所見聞，故於事後認定具有此特質之犯罪事實時，應通盤考慮現存之全部證據，就客觀事實依一般人生活經驗為整體判斷，不能單以案發當時之犯罪跡證如指紋採樣不可得，即忽略其他現存客觀事實及經驗法則，而主張證據不足。被告以本件除甲○有瑕疵之指訴外，別無其他充分證據，不能認定被告犯罪云云，顯係故意忽略依甲○記得機車之車牌號碼循線追查之結果與其指認被告容貌、行走特徵相符等前述客觀事實所為之辯解，不足憑信。
(八)另姚慧萍雖未注意到加害人所騎乘機車之車牌號碼及走路是否跛行，惟對於加害人之體型則指認與被告相似（上訴卷第96頁）。以姚慧萍初始未意識到甲○雙手遭綑綁，於倉促間未特別注意加害人上開情形，均合於情理。又經警查訪甲○鄰居 周哲明 、 包鹿年 、 陳豊德 均稱沒看到當天發生之事（上訴卷第107至109頁），因其等於夜半未查覺此事，並非表示甲○未遭強制猥褻之事實。凡此，均不足為被告有利之認定。
(九)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，不足採信，其犯行堪以認定。
四、按刑法第222條第1項第7款侵入住宅或有人居住之建築物或隱匿其內犯強制性交或強制猥褻罪之加重處罰規定，係為保護個人居住之安寧與私人生活秘密之保持。所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間強制猥褻，難謂無同時妨害居住安全之情形（最高法院76年度台上字第2972號判例意旨參照）。本件案發之甲○住處大樓，係供住宅使用，且樓梯間設有鐵門，此據甲○陳明在卷，客觀上難認該公寓大樓為公眾得出入之場所。且公寓大樓之樓梯間，雖供各住戶出入通行，就該公寓大樓整體而言，仍屬該公寓大樓之一部分，有密切不可分之關係。是被告在甲○住處大樓之樓梯間內對甲○為強制猥褻行為，自符合刑法第222條第1項第7款之加重情形要件。次按刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制猥褻罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。被告所持美工刀雖未扣案，因甲○為有社會歷練之成年女子，對於市售所謂「美工刀」應有所認知，則其自始即陳明被告持「美工刀」，並割斷整捲咖啡色寬版膠帶綑綁頭、頸部及雙手，顯然被告所「美工刀」客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。再按，所謂猥褻，係指性交以外有關風化之色慾行為，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自該當猥褻之構成要件。被告出手撫摸甲○大腿內側及下體，自應屬猥褻行為。
五、核被告所為，係犯刑法第224條之1而有同法第222條第1項第7款、第8款情形。公訴人雖認被告犯同法第224條普通強制猥褻罪，惟業據原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條如上（原審卷第198頁），本院自毋庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號判決意旨參照）。至被告於強制猥褻時，以膠帶綑綁甲○並以美工刀刺傷左手而造成左手腕撕裂傷合併瘀血之傷害，因被告意在強制猥褻，其因此所造成之傷害結果，自屬強制猥褻行為當然發生之結果，殊難推定另有傷害之故意，自不另論傷害罪。又上開罪名本具違背甲○意願及妨害其人身自由之性質，故被告以施強暴綑綁膠帶、及脅迫等方法為猥褻行為，亦不另論妨害自由罪或強制罪。
六、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠供被告犯強制猥褻行為使用之美工刀及膠帶，原判決並未認定屬何人所有，亦未說明是否予以沒收，尚有未洽。而上開美工刀及膠帶，雖因被告否認犯罪，而未供述屬何人所有，然既係被告攜往用以對甲○施以強制手段使用之工具，堪認係被告所有，供犯罪所用之物。㈡原審未及比較刑法第91條之1新舊法之適用，稍有未洽。被告上訴，否認犯行，雖無足採，已如上述，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足一己私慾而攜帶客觀上可為兇器之美工刀及綑綁用之膠帶，達成以強暴、脅迫為手段，而遂行猥褻甲○之目的，嚴重踐踏人性尊嚴，並造成甲○長期驚恐不安，其行為手段之倫理可非難性甚高，且犯罪後堅不吐實，造成甲○多次到庭回憶悲慘經過，而每每激動泣不成聲之危害，暨被告素行、智識程度、犯罪情節重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又刑法第91條之1對於妨害性自主案件之被告施以強制治療處分之規定，業經修正，舊刑法係於裁判前鑑定有無施以強制治療之必要，有施以治療之必要者，方令入相當處所施以治療。而新刑法業已修訂為徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，或依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所施以強制治療。比較新、舊法之結果，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告，應適用有利於被告之修正前刑法（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告經原審送請臺北市立療養院鑑定有無施以性侵害犯罪強制治療必要，鑑定結論認為：目前並無證據顯示被告因性行為異常或受其他精神疾病之影響而有強制猥褻犯行，認為其無接受精神科治療之必要，有該院91年4月23日北市療成字第09130324200號函送性侵害案件被告治療必要鑑定報告書附卷可參（原審卷第180至182頁），尚無依修正前刑法第91條之1第1項規定，諭知對被告施以強制治療之必要。
至扣案如附表所示膠帶1捲，係被告所有，以供本件犯罪所用之物，併依法宣告沒收。另美工刀1把，雖亦堪認屬被告所有，供本件犯罪所用之物，惟並未扣案，且非必沒收之物，又無從執行，故不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第224條之1、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國99年3月25日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官楊照男法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國99年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
修正前刑法第222條犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一二人以上共同犯之者。
二對十四歲以下之男女犯之者。
三對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四以藥劑犯之者。
五對被害人施以凌虐者。
六利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：膠帶1捲（含張貼被害人嘴巴之膠帶1張及綑綁被害人頸部
及雙手之膠帶共4條）