裁判字號：臺灣高等法院89年訴更(一)字第16號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度訴更㈠字第一六號
原告乙○○訴訟代理人 黃碧芬 律師原告甲○○被告金稻埕證券股份有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 沈慧雅 律師右當事人間損害賠償事件，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
原告乙○○假執行之聲請駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用由原告乙○○負擔六分之五，餘由原告甲○○負擔。
事實
甲、原告乙○○方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百六十九萬九千元整及自民國八十八年七月六日起至清償日止之法定利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與發回前本院判決記載相同，茲引用者外，補稱略以：㈠原告並未授權 施素 玲擅自替原告從事融券交易，亦未授權其替原告保管保證金，
也未將存褶、印章交予 施素玲 。施素玲侵占保證金之方式，乃施素玲以錯帳等原因，讓原告接受使用 林伯鴻 帳戶融券賣出聯電一萬股、華通二萬股，因此原告交付聯電保證金五十六萬七千元、華通保證金三百十三萬二千元透過施素玲給予復華證券公司，施素玲在未得到原告同意之前，即以被告公司營業員身份，在被告公司營業時間、地點，擅自將聯電一萬股、華通二萬股分別在八十六年十二月八日、八十六年十二月十二日融券買入回補，融券回補後，復華證券公司將前述保證金退至林伯鴻帳戶，施素玲即藉此侵占該退回之保證金，領取花用。
㈡依據「證券商負責人與業務人員管理規則」第二條第二項第二、三、四五款規定
可知，證券公司之營業員所從事之職務包括股票買賣之接洽、執行、申報、結算、「交割」、融資融券、融券之收付或保管等職務，被告辯稱證券公司之營業員業務執行不包括股票交割等語，顯屬不實。而「證券商管理規則」第三十八條規定：「證券商受託買賣有價證券，應於銀行設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶之交割款項之收付，該帳戶款項不得流用。」第四十三條規定：「證券商在集中交易市場自行及受託買賣有價證券，應分別設立帳戶辦理申報與交割，申報後不得相互變更。」可知股票在集中市場交易後，證券商負有申報及交割責任，如有錯帳時，證券商也不得更改申報。今原告於被告公司之營業場所，經由被告之營業員施素玲下單融券賣出聯電、華通股票，交割保證金亦經由被告公司之交割帳戶完成交易，被告之營業員施素玲藉口錯帳，使原告同意使用林伯鴻帳戶做股票交割，致使施素玲侵占系爭融券保證金，自屬利用職務上之機會侵害原告之權利，被告應連帶負責。最高法院八十九年台上字第二七○六號判決亦採此見解。
㈢被告公司就其營業員有每日業績統計排行表，還有名次排列，施素玲均為年度第
一名，此不啻鼓勵營業員使用人頭戶給尚未開辦信用帳戶之客戶從事融資融券交易，以提高業績，始有系爭侵占行為之發生，是被告應負連帶賠償之責。
㈣原告雖於八十六年十一月八日即可使用自已名義之信用帳戶，仍於八十六年十一
月十八日、八十六年十一月二十五日以林伯鴻帳戶買入日月光、中環股票，乃因原告在尚未能使用自已名義之自用帳戶時，即先以林伯鴻帳戶融券賣出日月光、中環股票，故回補時，須使用同一帳戶做融券買入，始能取回融券保證金，被告據此推論原告概括授權施素玲使用林伯鴻帳戶云云，不足採信。
三、證據：除引用本院前審證據資料外，補提：最高法院八十九年台上字第二七○六號判決、八十九年台上字第二號判決、八十六年台上字第一四九七號判決、八十五年台上字第一三八六號判決、八十四年台上字第一一二五號判決、七十九年台上字第二一三六號判決、台灣高等法院八十一年上字第九九四號判決、證券商負責人與業務人員管理規則、證券商管理規則、被告公司營業員每日業績統計排行表各乙份為證。
乙、原告甲○○方面：
一、聲明：被告應給付原告七十萬元及自八十八年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與發回前本院判決記載相同，茲引用者外，補稱略以：施素玲係被告公司所僱請之營業員，幫原告買賣股票，原告因出國在即無法交割股票，乃委請施素玲幫原告交割股票，系爭股款雖僅五十三萬元，惟原告是時因不清楚確實之金額，乃交付施素玲七十萬元，嗣後施素玲藉執行職務之便，侵占該筆股款，不法侵害原告之權利，依民法第一百八十八條第一項前段規定，被告公司應與其營業員施素負連帶損害賠償之責。如本件非屬業務侵占，被告公司豈有可能幫原告代墊五十三萬元之股款，且原告即應為違約交割戶，故被告主張非業務侵占云云，顯無足取。
丙、被告金稻埕證券股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與發回前本院判決記載相同，茲引用者外，補稱略以：㈠原告乙○○於八十六年四月間即已在被告公司開立股票買賣戶，根據「開立證券
信用帳戶條件」，原告於同年十一月間依法啟用融券戶前，根本不得在被告公司使用融資、券之信用交易。且依雙方開戶之契約書及聲明書約定應遵守證券法令之規定，原告不得將印鑑、款項、存摺或有價證券交由被告公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事，依「舉輕以明重」之法律解釋原則，原告自不得擴張信用私下與員工借戶融資券而衍生有借貸金錢、股票之實質交易情事。原告乙○○既明知違反約定，仍違約借用林伯鴻之帳戶並授權施素玲從事融券之信用交易行為，該行為應屬其與施素玲間單純私人契約行為，與被告無涉，換言之，該行為顯非被告與原告間簽訂受託買賣證券契約所涉之職務上行為或營業事項。另依原告所述，系爭於林伯鴻戶頭交割之款項係其私自交由施素玲保管，致遭施素玲侵吞，其侵吞行為非職務上行為，亦非利用職務上之機會甚明，原告請求被告連帶賠償，顯無理由。
㈡原告乙○○依民法第一百八十四條、第一百八十八條主張被告公司負僱用人連帶
賠償責任，惟前揭法條之適用，除行為人應具備故意、過失外，尚需行為人因執行職務之侵權行為始該當該條文。然原告乙○○自承曾多次透過施素玲「借用」林伯鴻帳戶完成股票交易，該行為應屬原告乙○○與施素玲間之私人委託關係，與施素玲之營業員身分上之職務行為無涉。另依「證券商負責人與業務人員管理規則」第二條規定，業務人員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，並不包括股票之交割。同規則第十四條第十一款規定，證券商之負責人及業務人員均不得代客戶保管有價證券或款項之行為，第十六條更明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，且被告於原告乙○○開戶之初，曾請原告乙○○簽立聲明書，要求不得將原留印鑑、款項、存摺或有價證券交由被告公司員工保管，或與其有借貸金錢或股票情事，否則因此所生糾葛或損害由其自行負責。故原告乙○○與施素玲間私下借用帳戶行為，顯非施素玲於被告公司執行職務範圍之行為，自無前揭條文之適用。
㈢施素玲固為被告公司所屬之營業員，惟其在公司之職務僅為買賣股票之接單、下
單及回報客戶之工作，而依證券交易法相關規定及台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十二條第一、二項規定，無論是普通交割之買賣委託或信用交易之買賣委託，證券商均於成交日後第一營業日（即隔日）始得向委託人（即證券買賣戶）收取買進證券之價金或賣出之證券及收取融資自備款或融券保證金，且關於公司應收取或交付委託人之價金，依同細則第八十三條第四項規定，被告公司係透過委託人自已在金融機構內之存款帳戶辦理（即款券劃撥制）。本件施素玲接受原告甲○○之股票買賣，始自接單、下單，以迄買賣結果回報原告後，其職務即已完結，至原告甲○○依法應於隔日完成交割，交付價金或收取價款，依法均應由原告甲○○在金融機構自已之帳戶內完成，股款直接由帳戶內扣除，而股票則直接存入客戶之集保帳戶內，且無需交付股款予營業員來辦理交割。除非原告甲○○另行將金融機構帳戶之存摺及印鑑章交由施素玲「持有」，否則無論何人均無從自其帳戶內侵吞款項，是該「持有」關係，苟非竊盜，即為私人間之委託關係，縱如原告甲○○所稱未交付存摺、印鑑章，而係直接交付款項予施素玲，亦屬私人借貸關係，均與行為人施素玲之職務無涉，不得請求被告連帶賠償。㈣原告甲○○於民國八十五年十一月間開戶之初，即親簽聲明書，確認不得將原留
印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保存摺）交被告公司員工保管，．．．否則因此所生之糾葛或損害，應自行負責。且根據甲○○之交易資料發現，其於八十六年十二月十七日應交割之款項為五十三萬餘元，亦非渠起訴指稱之交割款七十萬元。另依證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點第九十一條第一項規定，客戶未為買賣股票交割，證券商應向台灣證券交易所報違約戶，墊付款項後，再向客戶求償，是被告始替原告甲○○代墊該五十三萬元股款，並向其求償。
三、證據：除引用前審證據資料外，補提：聲明書二份、證券經紀商受託買賣錯帳戶更正帳號申報要點、甲○○應交割股款金額證明書、開立證券信用交易帳戶條件影本、證券經紀商受託買賣錯帳戶更正申報要點暨帳戶影本各乙份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第五九五四號刑事全卷、臺灣臺北地方法院八十一年度訴字第一五三號民事卷。
理由
一、本件原告乙○○起訴主張：伊係被告公司股票買賣客戶（帳戶一四三六一－九號），原均透過被告公司營業員施素玲買賣股票（已與原告乙○○成立訴訟上和解），因無信用帳戶，為從事融資融券買賣股票，透過施素玲借用被告公司客戶林伯鴻帳戶，並經由施素玲繳交保證金以完成交易。施素玲認有機可乘，竟先於八十六年十二月八日，將乙○○於八十六年十一月十三日，用林伯鴻帳戶以單價六十三元融券賣出之聯華電子股票一萬股（共繳保證金五十六萬七千元），融券買入回補，而侵占乙○○回補聯華電子股票一萬股之保證金五十六萬七千元。施素玲於八十六年十二月十二日，又將乙○○前於八十六年十一月二十七日，用林伯鴻帳戶以單價一百七十四元融券買出華通股票二萬股（共繳交保證金三百一十三萬元），融券買入回補，而侵占乙○○回補華通股票二萬股之保證金三百一十三萬二千元，依證券商負責人與業務人員管理規第二條第二項第二、三、四、五款規定可知施素玲為被告公司之營業員，其從事職務包括股票之交割等職務，又依證券商管理規則第三十八條、第四十三條規定，被告公司對於客戶在集中市場交易之股票，有申報及交割之義務，如有錯帳亦不得更改申報。乙○○於被告公司之營業場所，經由被告公司營業員下單融券賣出聯電、華通股票，交割保證金亦經由被告公司之交割帳戶完成交易，施素玲竟藉口錯帳，使乙○○同意使用被告公司客戶林伯鴻帳戶交割，施素玲於執行職務中利用與其執行職務相牽連或機會，共侵占乙○○三百六十九萬九千元，被告公司為其僱用人，依民法第一百八十八條規定，應負連帶賠償責任，為此依侵權行為之法律關係訴請被告給付三百六十九萬九千元及自八十七年七月六日(本院前審言詞辯論期日)起至清償日止之法定遲延利息。
原告甲○○起訴主張：伊係被告公司股票買賣客戶（帳戶一三七九一－三）亦透過營業員施素玲買賣股票，甲○○因出國在即，於八十六年十二月十五日，將同年月十七日交割股票之股款七十萬元交給施素玲，委請施素玲屆期存入其帳戶供交割股票用，詎施素玲竟意圖為自己不法之所有，對於持有甲○○所有擬辦理股票交割用之股款七十萬元悉數侵占入己，挪作他用，使甲○○被列為違約戶，遲至甲○○回國後始自行回補交割款。被告公司係施素玲之僱用人，施素玲上開侵占行為，若非因其職務關係，被告豈有幫甲○○代墊五十三萬元股款之理，施素玲顯為業務侵占行為，為此依侵權行為之法律關係訴請被告給付七十萬元及自八十八年七月六日（本院前審言詞辯論期日）起至清償日止按年息百之五計算之利息。
二、被告則以：施素玲雖為被告公司營業員，但其侵占原告乙○○、甲○○等人之金錢，均屬原告等私下委託施素玲處理買賣交割事項而持有之物，並非因證券營業員身分而持有之物，施素玲係犯普通侵占罪而非業務上侵占罪，其侵占犯行非關從事業務者，非屬因執行職務所為之侵權行為，被告不須負連帶賠償之責，亦即被告非屬依民法負損害賠償責任之人，原告等將之列為被告，並非合法。又原告乙○○多次透過施素玲借用被告公司客戶 林柏鴻 帳戶完成股票交易，該行為應屬原告乙○○與施素玲間之私人委託關係，與施素玲為業務員之職務行為無涉，又依證券商負責人與業務人員管理規則第二條規定，被告公司業務人員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，並不包括股票之交割，同規則亦有不得代客戶保管有價證券或款項之行為，明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章之規定，且原告乙○○開戶之初，已簽立聲明書遵守上開規定，否則因此所生損害，與被告無關，原告乙○○私下借用林柏鴻帳戶行為，顯非施素玲執行職務之範圍，被告亦不應負責。至原告甲○○部分，因於八十五年買賣股票之交割已實施款券劃撥制，根本無須交付款予營業員以辦理交割，其交付上開款項予施素玲，顯屬彼等私人借貸，而與施素玲執行業務行為無關，又原告甲○○於八十六年十二月十七日應交割之款項為五十三萬餘元，亦非七十萬元，況依證券交易法第一百五十一條規定，客戶未為買賣股票交割，證券商應向證券交易所報違約戶，由證券商墊付款項後，再向客戶求償，故被告始先代墊等語，資為抗辯。
三、本件原告乙○○主張：伊係被告公司股票買賣客戶（帳戶一四三六一－九號），原均透過被告公司之營業員施素玲買賣股票。先前原告乙○○因未開立信用帳戶，但為從事融資融券買賣股票，於八十六年十月間，透過施素玲借用林伯鴻帳戶，並透過施素玲繳交保證金以完成交易。施素玲因經手原告乙○○以林伯鴻帳戶融券買賣股票，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十六年十二月八日，將之前原告乙○○於八十六年十一月十三日，用林伯鴻帳戶以單價六十三元融券賣出之聯華電子股票一萬股（共繳交保證金五十六萬七千元），融券買入回補，而侵占乙○○回補聯華電子股票一萬股之保證金五十六萬七千元。施素玲於八十六年十二月十二日，又𢊷續前開意圖為自己不法所有之概括犯意，將之前原告乙○○於八十六年十一月二十七日，用林伯鴻帳戶以單價一百七十四元融券賣出華通股票二萬股（共繳交保證金三百一十三萬二千元），融券買入回補，而侵占原告乙○○回補華通股票二萬股之保證金三百一十三萬二千元，共侵占原告乙○○三百六十九萬九千元之事實，業據原告乙○○提出融資契約（本院八十七年度附民字第五一０號卷第六頁），融資交易客戶當日成交明細表（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第五二三七號偵查卷第五頁、第六頁、第七頁）、原告乙○○寄施素玲之台北中山郵局第二四七三號存證信函（同上卷第九、十頁）、華南商業銀行存摺類存款存款憑條（同上卷第八頁）、 顧德 投顧收據單（前揭附民卷第一七頁）、被告公司八十七年十二月十五日埕字第０一八五號函（本院八十八年度訴字第一０二號卷第二五頁至第二八頁）、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三一六一號、第五二三七號起訴書（同上卷第二九頁至第三一頁）、台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號刑事判決書（同上卷第三二頁至第三九頁）、本院八十七年上易字第五九五四號刑事判決書（同上卷第四０頁至第四五頁）、和解筆錄（同上卷第四六頁）為證，並為被告所不爭執（見本院卷第八一頁），堪信為真實。
四、原告乙○○主張被告應負賠償責任，無非以施素玲於被告公司任營業員，利用其職務上相牽連之行為或機會，侵占上開款項，依民法第一百八十八條規定，被告應與侵權行為人負連帶損害賠償責任云云，為其論據，被告則以前揭情詞置辯。
經查：
㈠施素玲於台灣台北地方法院刑事案件審理中供明：「乙○○是我的客戶，她要我
借一個戶頭，．．．我幫她寫，．．．」（見台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號卷第十一頁背面），其於本院該刑事案件審理中亦供證：「我有做丙種買賣，有虧損，有金主支持，在十一、十二月資金已經很緊，但仍可以轉得動，乙○○有透過我去買賣股票，她用林伯鴻的帳戶買賣，該戶頭是金主的戶頭，存摺在金主手上，買股票我透過林伯鴻的戶頭為乙○○操作，在八十六年十二月八日我有做回補這件事，保證金放在林伯鴻戶頭，這是回補後的錢，．．．八十六年十二月八日是乙○○打電話給我要處堙，八十六年十二月十二日是我自己回補的，但之前她有要我這樣做，．．．」（本院八十七年度上易字第五九五四號刑事卷第四四頁正面）、「當初乙○○要我先用別人的帳戶，因為她的戶頭未下來，等她戶頭下來，我就用她的戶頭．．．」（同上卷第一０七頁正面）。原告乙○○亦於發回前本院具準備書狀稱：「．．．在八十六年十一月八日之前原告因未開立信用帳戶，但為從事融資融券買賣股票，於八十六年十月間透過施素玲借用林伯鴻帳戶，並透過施素玲繳交保證金以完成交易．．．」（見本院八十八年度訴字第一０二號民事卷第一九頁背面），其主張施素玲告以錯帳乃再使用林伯鴻帳戶回補上開華通股票乙節（同上卷第二０頁正面），為被告所否認（同上卷第六二頁正面），其亦始終未能舉證證明施素玲騙以錯帳致使原告乙○○同意使用林伯鴻帳戶，此部分主張自不足採信。況依兩造所訂立之融資融券買賣契約（同上卷第二四頁）所示，原告乙○○係於八十六年四月十八日以普通戶開戶，須俟六個月八十六年十一月八日方能使用該帳戶融資融券，為兩造所不爭執，原告乙○○於得使用該融資融券帳戶後，八十六年十一月十三日、同年月二十七日先後仍以林伯鴻帳戶融券賣出聯電、華通股票，又於八十六年十二月八日、同年月十二日以同一帳戶先後買入聯電、華通股票作為回補，此有被告公司客戶當日交易明細表共三紙（同前揭偵查卷第五、六、七頁）在卷佐證，可見原告乙○○為取得丙種借款供己從事融資融券買賣股票，乃商得施素玲媒介金主，並提供金主得掌控之帳戶，充原告乙○○買賣股票之用。
㈡按證券交易主管機關財政部證券管理委員會依證卷交易法第五十四條第二項、第
七十條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第八款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券。違反者，依證券交易法第一百七十七條第三款規定，科處刑罰」。本件原告乙○○自八十六年四月八日在被告公司開立普通戶後，為從事融資融券之股票買賣，於開立普通戶六個月後，即自八十六年十一月八日起自可使用該融資融券帳戶，此為兩造所不爭執，並有融資融券契約書附卷可稽（最高法院八十九年台上字第０二五三九號卷第三七頁正、背面），該契約書第一條雙方明白約定：「甲方（原告乙○○）向乙方（被告）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法，及有關法令規章之規定辦理」上開證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第八款規定，自亦包括在內。原告乙○○平日既使用自己帳戶買賣股票，應熟知不得向施素玲借用其他客戶之帳戶買賣股票，其為取得丙種墊款從事融資融券之股票買賣，而施素玲為媒介其與金主即丙種墊款貸與人成立借款契約，乃同意並提供金主得掌控之林伯鴻帳戶予原告乙○○使用，藉為買賣股票，彼等上開行為，顯然違反上開規定，原告乙○○不以自己已可使用之上開融資融券帳戶買賣股票，竟仍以借來之客戶帳戶買賣股票，足認本件乃其與施素玲個人私下所為違規行為，此行為既非施素玲職務上之行為，亦非與施素玲職務相牽連，且非職務上予以機會之行為，在客觀上尚不足認與乙○○執行職務有關。
㈢至原告乙○○所提最高法院八十九年上字第二號、八十六年台上字第一四九七號
、八十五年度台上字第一三八六號、八十四年台上字第一一二五號民事判決、七十九年度台上字第二一三六號民事判決及本院八十一年度上字第九九四號民事判決均認為與受僱人執行職務有相牽連，或利用職務上之行為侵權行為時，僱用人應依民法第一百八十八條規定，與該行為人負損害賠償責任，無非因僱用人於受僱人為侵權行為前，須有僱用人之允許或容許合法行為，使侵權行為之受僱人於為侵權行為時，其外觀上足認與其職務上行為有密切關係，始足當之。惟本件原告乙○○與施素玲間所為丙種墊款及利用該公司其他客戶帳戶買賣股票，上開行為既非被告所容許，復為有關法令所禁止，自不得認上開行為與施素玲職務有密切關係，原告乙○○執上開判決為其有利論據，非有理由。
㈣依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第四款規定：「本規則所稱業
務人員，指為證券商從事有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為券款之收付、保管」，同法第十六條第二項各款亦無禁止證券業務人員代客戶辦理股票買賣交割事宜，可見本件被告僱用之營業員施素玲並非不得為原告乙○○辦理股票買賣之交割，惟施素玲有權代原告乙○○辦理股票買賣之交割，並不當然有權出借公司客戶帳戶予原告乙○○使用，其違法出借客戶帳戶，既非被告公司所容許，復為法令所禁止，即非與施素玲職務有牽連或密切關係。
㈤訴外人施素玲上開行為，雖曾經台灣台北地方法院於八十七年九月十日以八十七
年度易字第二三一八號判處有期徒刑壹年陸月、本院刑事庭八十八年二月四日以八十七年度上易字第五九五四號判處有期徒刑壹年，緩刑伍年確定，此有上開刑事判決書在卷可考（發回前本院卷第三二頁至第四五頁），復經本院調閱該刑事全卷查核無訛，上開刑事判決均認定施素玲，不構成刑法上之業務侵占，僅成立刑法上之普通侵占罪，益見施素玲上開侵占行為應與其執行職務之行為無關。
五、本件原壬甲○○主張伊亦係被告公司股票買賣客戶（帳戶一三七九一－三號），亦係透過營業員施素玲買賣股票。甲○○因出國在即，於八十六年十二月十五日，將同年月十七日交割股票之股款七十萬元交給施素玲，委請 施女 屆時存入其帳戶內以供交割使用，詎施素玲竟意圖為自己不法所有之犯意，對於持有甲○○所有欲辦理股票交割之款項七十萬元侵占入己，挪作他用等情，業據其提出甲○○存摺影本（同前揭偵查卷第二三頁）、被告公司客戶歷史交易明細表（同上卷第二二頁）、施素玲存摺（同上卷第三九頁至第五三頁）、華南商業銀行支票存根（同上卷第五四頁至第六九頁）在卷佐證，並為被告所不爭執（見發回前本院卷第一０四頁正面），應屬實在。
六、原告甲○○主張被告應負賠償責任，無非以施素玲利用其代辦股票交割之便，侵占上開股款，倘其侵占股款非屬其職務上之行為，被告即無先行代墊之理，縱令本件屬施素玲個人侵占行為，依最高法院四十二年台上字第一二二四號判例意旨，仍應認為因執行職務不法侵害他人之權利云云為其論據，被告則以前揭情詞置辯。經查：
㈠施素玲於上開刑事案件偵查中供稱：「八十六年十二月十五日我向甲○○借款七
十萬元，是十七日他交割要用，我等不到錢，才向 溫秀琴 借．．．」（前揭偵查卷第一六頁背面）；原告甲○○於該案偵查中亦指陳：「我十五日先將錢交給她（施素玲），因我要出國十七日要交割，我沒有借她意思．．．」（同上卷第一七頁正面）、其於本院就該案審理中陳明：「．．．我當時要出國，這七十萬元是為了交割之用，我以前買股票，是用跨行電滙方式．．．」（本院八十七年度上易字第五九五四號卷第六二頁背面），足見施素玲未經原告甲○○同意而挪用原告甲○○交付擬供交割股票用之股款七十萬元之事實，應為真實。又原告甲○○之帳戶於八十六年十二月十五日提領七十萬元後，餘額僅七萬四千一百十六元，此有華南商業銀行八十七年十二月三十一日華稻存字第一二五號函（同上卷第一七０頁）附客戶甲○○八十六年十月一日至八十七年一月二十日存款往來明細表（同上卷第一九六頁）在卷可稽。則該存款餘額已不足繳付八十七年十二月十七日之股票交割款，尚不足四十六萬二千五百二十四元，此亦有被告公司八十七年十二月十五日埕字第０一八五號函（同上卷第一六二頁至第一六五頁）附卷佐證，倘原告甲○○係將上開股款借予施素玲使用，則原告甲○○屆交割期限日，已存款不足支付股款，將陷已為違約交割戶，其非至愚，曷臻若此？從而原告甲○○交付上開股款應無借予施素玲使用之意，殊無疑義。
㈡訴外人施素玲上開侵占行為，迭經台灣台北地方法院八十七年九月十日以八十七
年度上易字第二三一八號、本院八十八年二月四日以八十七年度上易字第五九五四號審理明確，判決施素玲犯刑法上普通侵占罪處有期徒刑壹年確定在案，此有上開刑事判決書各乙份在卷足憑，益見施素玲非本於其職務上之行為而為侵占。㈢被告公司因政府實施款券劃撥，所有客戶之買賣進帳，皆由客戶與交割銀行直接
往來，被告公司並規定營業員不可代客戶保管印章、存摺，此為兩造所不爭執。又證券交易主管機關財政部證券管理委員會依證券交易法第五十四條第二項、第七十條規定所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺」，被告公司依此規定，亦於客戶開戶之初，以書面告知客戶不要將印章、存摺放在公司營業員處，原告甲○○於八十五年十一月八日在被告公司開戶時，亦填具內載：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不得將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事，否則因此項所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉．．．」等語之聲明書乙紙交由施素玲收執，此亦有聲明書（見本院卷第二六頁）在卷佐證。原告甲○○自承其係自行買賣股票，並熟知股票買賣係由投資人直接在銀行存款帳戶交割，並以跨行電滙方式交割（本院八十七年度上易字第五九五四號刑事卷第六三頁背面），竟違反上開規定及書面聲明，將股款七十萬元交予施素玲，委其辦理交割此乃其與施素玲私下所為違規行為，而此行為既非施素玲職務上之行為，亦與其職務上行為不相牽連，亦非施素玲利用其職務方便之機會為之，在客觀上實難認與其職務有密切關係。
㈣最高法院四十二年台上字第一二二四號判例固認：「掌管配布之市商會業務組長
，以配布名義，向布行詐取布款，在客觀上足認為與其職務有關，縱令為其個人詐欺行為，仍應認為因執行職務而不法侵害他人之權利，應與行為人連帶賠償」，惟此乃該業務組長有配布取款之職務，其利用其職務為上開詐欺行為，在客觀上足認詐欺行為與其配布收款行為有密切關係，自與其職務有關。而本件訴外人施素玲與原告甲○○為上述違規行為，既非施素玲之職務，雖在被告公司（場所）及施素玲買賣股票執行職務之時間為之，因非被告公司所容許，甚以明令禁止，自與施素玲執行職務無關，原告甲○○執此判例為其有利論據，亦非有理。
㈤施素玲前揭違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款之行
為，應成立證券交易法第一百七十七條第三款之罪，而科處刑罰，其外觀上不足認與施素玲執行業務員職務有關，被告依證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點第九十一條第一項規定，先清償原告甲○○違約交割事宜，代墊五十三萬元之股款，再向原告甲○○求償，於法並無不合，原告甲○○主張被告主動代墊款項，據以推論施素玲上開違法行為，必屬其職務上行為，尚非可採。
七、綜上所述，原告乙○○、甲○○私下違規向被告僱用之施素玲借用客戶帳戶供丙種墊款融資融券買賣，或將股款交予施素玲委其辦理交割，均非施素玲職務上之行為，亦與其職務上不相牽連，施素玲並非利用職務上之機會為之，核與施素玲職務上無密切關係，原告等主張被告與施素玲對上開損害應負連帶賠償責任云云，均屬無據。從而原告等分別依民法第一百八十八條規定，請求被告應與訴外人施素玲連帶給付原告乙○○三百六十九萬九千元、原告甲○○七十萬元，及均自八十八年七月六日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，皆不應准許，原告乙○○假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，認均無礙於本判決結果之認定，爰不一一論究，附此敍明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年四月二十七日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月三日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。