裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1224號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一二二四號
原告甲○○訴訟代理人 張玉希 律師複代理人趙元昊律師被告開元建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號六樓兼法定代理人丙○○住台北市○○○路○段○○○號被告乙○○住台北市○○區○○路二段一一五巷八號右三人共同訴訟代理人 陳昆明 律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告開元建設股份有限公司應給付原告新臺幣參佰貳拾貳萬肆仟壹佰柒拾壹元及自八十九年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告開元建設股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告提供新臺幣壹佰零柒萬拾肆仟柒佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰貳拾貳萬肆仟壹佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：一、被告開元建設股份有限公司及被告丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）三、二二四、一七一元及違約金三、二二四、一七一元，並自本起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、被告 李畯陸 應給付原告三、二二四、一七一元及違約金三、二二四、一七一元，並自本起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、前二項請求如任一被告給付後，另二被告亦同免其責。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、有關被告開元公司部分
（一）查被告開元建設股份有限公司（下簡稱開元公司）負責人丙○○先生代表該公司於八十二年十一月二十九日將該公司興建之翡翠城堡Ｅ棟十三樓即門牌編號台北市○○區○○路二段一百一十五巷八號十三樓之建物，地下一層編號四十五號車位及其基地持分土地，以一○、八八○、○○○元售予原告甲○○（請參見原証一），原告依約陸續支付各期期款，而被告公司並於八十六年十二月九日來函表示業已完工領得使用執照，要求原告給付第六十一及六十二期款項辦理貸款交屋，原告依約給付上開二期款項，並發現系爭建物有諸多瑕疵，且公共設施有多項尚未完成，故請被告公司改善後再通?原告辦理貸款交屋事宜，詎料被告丙○○卻擅自違法將原告訂購之系爭不動產讓售案外人 姜志菁 小姐（請參見原証二），依契約第十五條規定被告公司應加倍賠償原告所付之價款。
（二）被告稱原告其已依約解除系爭買賣，並不實在，因為原告所稱八十六年十月二十三日第一三一九號存證信函及八十六年十一月十七日第一四八三號存證信函，並不生催告之效力，因為被告郵寄地址有誤，原告並未收悉第一三一九號信函，至於第一四八三號信函，原告係於八十六年十二月一日收悉，而該函則係要求原告於十一月二十四日前支付第九期款項，事實上並無可能，因此，原告即依法向被告異議（原證六），被告乃於八十六年十二月九日以第一五七八號存證信函表示上開二函因地址有誤以致產生郵誤，乃重新催請原告於十二月十六日給付第九期款，原告旋於八十六年十二月十五日電匯予被告（請參見原證五），因此，原告並無任何遲延，被告並無任何解約之權利。再者，被告前函（即原證六）即已表明系爭建物公共設施尚未完成，電梯與合約規定不符，請其改善，俾儘速辦理貸款及交屋事宜，然而被告開元公司既未改善，原告自得主張同時履行抗辯，其自不得以原告未辦理貸款而主張解約。尤有進者，被告於該第一五七八號催告函後，從未依法解除系爭合約，換言之，兩造之合約依法仍屬存在，故被告所稱業已依法解除，實屬無稽。
二、有關被告丙○○及李畯陸部分
（一）按「公司虧損達實收資本二分之一時，董事會應即召集股東會報告」、「公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十二條辦理外，董事會應即聲請宣告破產。代表公司之董事違反前二項規定，科新台幣陸萬元以下罰金。」公司法第二百十一條定有明文。
（二）查被告丙○○及李畯陸為被告開元公司董事長及常務董事，而開元公司於民國八十五年其虧損即超過其實收資本額二分之一以上，此有卷附之資產負債表可稽，而渠等二人卻怠於申請重整或破產，導致虧損擴大，依公司第二十三條之規定渠等二人應負連帶賠償之責。
（三）又被告開元公司解散時尚有剩餘財產五百餘萬元，卻不翼而飛，而被告李畯陸及丙○○分別前後擔任開元公司之清算人，卻未依法執行清算，且更將剩餘財產侵吞，核其所為不僅涉有背信，更有違公司法第三百二十四條及二十三條之規定，依法亦應負連帶賠償責任。
參、證據：提出下列證據為證，並聲請傳喚證人 謝振生 、聲請函調被告開元公司八十三年至八十八年申報營利事業所得稅之申報資料。
原證一：系爭買賣契約書影本乙份。
原證二：系爭建物及土地登記謄本各乙份。
原證三：被告公司登記事項卡及章程影本各乙份。
原證四：被告公司八十八年九月八日股東會會議紀錄影本乙份。
原證五：八十六年十二月十五日電匯單影本乙份。
原證六：原告致被告開元公司第二二九四號存證信函影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、被告如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。
貳、陳述：
一、本件原告於八十二年十一月廿九日向被告開元建設股份有限公司購買所興建之翡翠城堡Ｅ棟十三樓即門牌編號台北市○○區○○路二段一一五巷八號十三樓之建物，地下一層編號四十五號車位及其基地持分土地。但，房屋建築完竣取得使用執照後，通知原告給付各期款並辦理銀行貸款及交屋手續。但原告一再藉故推拖，拒不給付。開元建設公司乃先後於八十六年十月廿三日以台北東門郵局第一三一九號（被證一）、八十六年十一月十七日台北東門郵局第一四八三號（被證二）、八十六年十二月九日台北東門郵局第一五七八號存證信函（被證三）限期催告原告給付價金期款並協同辦理銀行貸款，逾期即解除契約。
原告仍拒絕給付，開元建設公司已解除契約。從而開元建設公司將房、地改售他人，自無不合。
二、依兩造買賣契約第三條「付款辦法」約定：「甲方（買方）應依附件一、二『房屋土地付款明細表』，按期如數依下列方式給付乙方（賣方）。」「。同條第二款約定：」『房屋土地付款明細表』之銀行貸款部份，甲方若不依約委辦貸款，應於產權移轉書類辦理公（監）證前壹次付清銀行貸款金額。如期未付清者按本約第十五條規定辦理。」。依契約第十五條：「違約處理及解約處理」第一項約定：「本契約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求：：倘甲方有．．不按照契約約定之日期付款、或違反本約任何條項內容之情事者，乙方得解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項作為損害之賠償金和違約之違約金。」。本件被告開元建設公司於房屋建築完竣取得使用執照及水、電接通後，通知全體承購戶辦理交屋等相關手續。但開元公司通知原告給付各期款並辦理銀行貸款及交屋手續時，原告卻一再藉故推拖，拒不給付。開元建設公司乃先後於八十六年十月廿三日以台北東門郵局第一三一九號（被證一
）、八十六年十一月十七日台北東門郵局第一四八三號（被證二）、八十六年十二月九日台北東門郵局第一五七八號存證信函（被證三）限期催告原告給付價金期款並協同辦理銀行貸款，逾期即解除契約。原告仍拒絕給付，開元建設公司已依買賣契約第十五條第一款約定解除契約，並沒收原告已繳付之全部款項作為違約金。從而開元建設公司將房、地改售他人，自無不合。
三、原告雖主張：渠接被告之催告後已於八十六年十二月十五日繳付第六十一期及第六十二期款八萬元云云。惟，原告仍堅拒辦理銀行貸款或付清銀行貸款金額，其違約之事實不因已繳付部分積欠期款而有何影響。
四、原告又主張因系爭建物有諸多瑕疵，且公共設施有多項尚未完成，因此，請被告公司改善後再通知辦理交屋云云，亦與事實不符。其給付遲延之事實至明。
五、被告丙○○部分：
（一）丙○○雖為開元建設公司負責人，公司與原告間之房、地買賣契約，因原告給付價金遲延，經定期催告後解除買賣契約，然後將房、地改售他人，乃公司依法行事。原告主張被告丙○○「依法」應賠償原告損失，卻未說明其依據何在，自無足採。
（二）至於開元建設公司經股東會決議解散並進行清算，既非丙○○個人之行為，且與所謂「為免公司賠償責任」亦不相干，自無所謂「故意辦理公司解散」可言。
六、被告李畯陸部分：
（一）李畯陸在開元建設公司股東會決議解散時，被選推為清算人，但清算程序未完結前，李畯陸已辭去清算人職務，由公司股東會另行選任清算人丙○○繼續清算程序（被證四）。
（二）原告主張李畯陸未依法辦理清算，致原告權益受損云云，卻未說明如何未依法辦理清算，以及原告有何權益如何受損，已屬無據。其實，原告無論有何權益，絕不因李畯陸曾擔任清算人而受損。何況李畯陸已非清算人。
七、本件原告經被告限期催告後，仍拒不給付價金，被告依買賣契約第十五條：「違約處理及解約處理」第一項約定解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項，自無不合。
八、被告既已依法解除契約，依約沒收原告已付價金，被告對原告自無任何債務可言。原告指被告公司虧損超過實收資本額二分之一，負責人怠於申請重整或破產，導致虧損擴大，公司清算人未依法執行清算云云，均與原告無關。
參、證據：提出下列證據為證。被證一：八十六年十月廿三日存證信函影本。
被證二：八十六年十一月十七日存證信函影本。
被證三：八十六年十二月九日存證信函影本。
被證四：開元公司股東臨時會會議記錄影本。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於綜合辯論意旨狀中陳明訴之聲明中有關被告丙○○給付金額部分由0000000元擴張為上開金額及違約金0000000元，揆諸首開規定，應准予原告此部分擴張之應受判決事項聲明，先予敘明。
二、原告起訴主張一、有關被告開元公司部分：該公司負責人丙○○先生代表該公司於八十二年十一月二十九日將該公司興建之翡翠城堡Ｅ棟十三樓即門牌編號台北市○○區○○路二段一百一十五巷八號十三樓之建物，地下一層編號四十五號車位及其基地持分土地，以一○、八八○、○○○元售予原告甲○○，原告依約陸續支付各期期款，而被告公司並於八十六年十二月九日來函表示業已完工領得使用執照，要求原告給付第六十一及六十二期款項辦理貸款交屋，原告依約給付上開二期款項，並發現系爭建物有諸多瑕疵，且公共設施有多項尚未完成，故請被告公司改善後再通知原告辦理貸款交屋事宜，詎料被告丙○○卻擅自違法將原告訂購之系爭不動產讓售案外人姜志菁小姐，被告公司應加倍賠償原告所付之價款。二、有關被告丙○○及李畯陸部分：被告丙○○及李畯陸為被告開元公司董事長及常務董事，而開元公司於八十五年其虧損即超過其實收資本額二分之一以上，而渠等二人卻怠於申請重整或破產，導致虧損擴大，依公司第二十三條之規定渠等二人應負連帶賠償之責。又被告開元公司解散時尚有剩餘財產五百餘萬元，卻不翼而飛，而被告李畯陸及丙○○分別前後擔任開元公司之清算人，卻未依法執行清算，且更將剩餘財產侵吞，核其所為不僅涉有背信，更有違公司法第三百二十四條及二十三條之規定，依法亦應負連帶賠償責任等語。
三、被告則以本件原告於八十二年十一月廿九日向被告開元公司購買所興建之翡翠城堡Ｅ棟十三樓即門牌編號台北市○○區○○路二段一一五巷八號十三樓之建物，地下一層編號四十五號車位及其基地持分土地。但，房屋建築完竣取得使用執照後，通知原告給付各期款並辦理銀行貸款及交屋手續。但原告一再藉故推拖，拒不給付。開元建設公司乃先後於八十六年十月廿三日以台北東門郵局第一三一九號、八十六年十一月十七日台北東門郵局第一四八三號、八十六年十二月九日台北東門郵局第一五七八號存證信函限期催告原告給付價金期款並協同辦理銀行貸款，逾期即解除契約。原告仍拒絕給付，開元公司已解除契約。從而開元公司將房、地改售他人，自無不合。被告丙○○雖為開元建設公司負責人，公司與原告間之房、地買賣契約，因原告給付價金遲延，經定期催告後解除買賣契約，然後將房、地改售他人，乃公司依法行事。原告主張被告丙○○「依法」應賠償原告損失，卻未說明其依據何在，自無足採。至於開元公司經股東會決議解散並進行清算，既非丙○○個人之行為，且與所謂「為免公司賠償責任」亦不相干，自無所謂「故意辦理公司解散」可言；被告李畯陸在開元建設公司股東會決議解散時，被選推為清算人，但清算程序未完結前，李畯陸已辭去清算人職務，由公司股東會另行選任清算人丙○○繼續清算程序。原告主張李畯陸未依法辦理清算，致原告權益受損云云，卻未說明如何未依法辦理清算，以及原告有何權益如何受損，已屬無據。其實，原告無論有何權益，絕不因李畯陸曾擔任清算人而受損。何況李畯陸已非清算人。被告既已依法解除契約，依約沒收原告已付價金，被告對原告自無任何債務可言。原告指被告公司虧損超過實收資本額二分之一，負責人怠於申請重整或破產，導致虧損擴大，公司清算人未依法執行清算云云，均與原告無關等語置辯。
四、查被告開元公司於八十二年十一月二十九日將該公司興建之翡翠城堡Ｅ棟十三樓即門牌編號台北市○○區○○路二段一百一十五巷八號十三樓之建物，地下一層編號四十五號車位及其基地持分土地，以一○、八八○、○○○元售予原告，並於八十六年十二月九日表示業已完工領得使用執照，原告並已繳納三百二十二萬四千一百七十一元之事實，業為兩造所不爭執，並有房屋土地預定買賣契約書影本一份附卷可稽，應認為真實。
五、按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第九十五條第一項前段定有明文。查系爭房屋建築完竣取得使用執照後，被告開元公司先後於八十六年十月廿三日以台北東門郵局第一三一九號、八十六年十一月十七日台北東門郵局第一四八三號、八十六年十二月九日台北東門郵局第一五七八號存證信函限期催告原告給付價金期款並協同辦理銀行貸款，逾期即解除契約等情，固有被告提出之上開存證信函影本三份為證，惟查上開第一三一九號及第一四八三號存證信函，因被告郵寄至原告地址有誤，致原告並未收悉上開第一三一九號信函，而上開第一四八三號信函，原告係於八十六年十二月一日收悉，原告隨即於八十六年十二月四日以二二九四號存證信函向被告表示異議，被告乃於八十六年十二月九日以第一五七八號存證信函表示上開一三一九、一四八三號存證信函因地址有誤以致產生郵誤，乃重新催請原告於十二月二十四日給付第九期款及辦理貨款對保等事宜等情，亦有原告提出之上開一四八三號存證信函影本在卷可憑，再觀之上開一四八三號存證信函影本內容，原告表示：在一年以前已電話通知通信地址改為台北市○○路○段○號九樓，開元公司亦將通知辦理事項等信函寄至辛亥路處，而並未寄至汀州路處等語。而被告開元公司嗣後寄發之上開一五七八號存證信函亦自認發生郵誤，而以該函再次催告原告繳款之事實，足見被告開元公司在寄發上開三件存證信函前，實已知原告地址有所變更，故上開買賣契約第十九條規定，「以第一次投遞日期視為送達日期」應不適用本件。又查上開第一四八三號存證信函雖於八十六年十二月一日為原告收受，然該存證信函內容係要求原告於十一月二十四日前支付第九期款項，否則以該函為解除契約之表示等情。顯然原告事實上已無按期（十一月二十四日）給付之可能，故上開一四八三號存證信函應不生催告及解約之效力，揆諸首開規定，應以上開一五七八號存證信函，始對原告生催告之效力。
六、第查上開一五七八號存證信函之內容，固係函請原告於八十六年十二月十六日前，給付房地款九萬元及辦理貸款對保及撥款手續等情，惟亦表示如逾期不付及辦理對保撥款手續，被告開元公司「將」解除買賣契約等語，且被告開元公司於本院九十年三月十五日言詞辯論期日亦自認上開一五七八號存證信函係其給原告之最後一份存證信函等語，可見被告開元公司對原告尚未有解除本件買賣契約之意思表示之情事，被告開元公司抗辯上開一五七八號存證信函已表示解除契約云云，即不可採，從而原告嗣後雖自認僅繳納九萬元，並未辦理貸款對保及撥款手續等情，然被告開元公司既未為解除契約之意思，則兩造之上開房地買賣契約關係應認仍然存在。
七、再查上開房地業經被告開元公司於八十七年八月五日賣予訴外人姜志菁，並於八十七年八月二十四日登記完畢等情，有原告提出之土地及建物登記謄本在卷可查，則兩造之上開房地買賣契約關係既然存在，被告開元公司竟另將上開房地賣予他人，依兩造之上開買賣契約第十五條第一項前段約定，原告自得請求被告開元公司將原告已繳納款項三百二十二萬四千一百七十一元加倍退還甲方，惟查原告亦未依被告開元公司催告辦理貸款對保及撥款手續，且亦未具體舉證證明被告開元公司對該系爭建物有何瑕疵即表示拒絕辦理貸款等事宜，衡情原告若依約請求二倍原給付價款之違約金，顯有過高之情，本院爰依職權酌減為原給付價款一倍即三百二十二萬四千一百七十一元為適當。
八、按公司虧損達實收資本額二分之一時，董事會應即召集股東會報告。公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十二條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產，同法第二百十一條第一、二項定有明文。而董事不為破產之聲請，致公司之債權人受損害時，公司法並未規定，應適用民法第三十五條第二項規定，有過失之董事，固應負賠償責任，惟債權人應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實負舉證責任，最高法院六十二年台上字第五二四號判例意旨參酌。再按所謂公司資產顯有不足抵償其所負債務，係指公司現實資產總額少於負債總額，顯然不足抵償其債務而言。查開元公司於八十五年十二月三十一日製作之資產負債表，其資產總額為二十億三千一百六十萬九千七百七十九元，負債總額二十億零一百八十六萬八千零九十六元，淨值總額尚有二千九百七十四萬一千六百八十三元等情，有八十五年度資產負債表附卷足稽，顯難認其資力不足清償其債務，是開元公司於八十五年十二月三十一日前顯無破產之原因，被告丙○○、李畯陸雖為開元公司之常務董事，未於八十五年聲請宣告破產，自無不當。又查被告開元公司於八十八年九月二十一日解散時，仍有資產總額五百九十七萬零三百七十元，八十六年間則反而負債總額超過資產總額等情，亦有八十六年十二月三十一日、八十八年九月二十一日資產負債表在卷可參，依上開資產負債表實無法證明開元公司於八十七年八月違約將系爭房地賣予他人，原告得請求違約金時，被告丙○○、李畯陸如即時為破產之聲請，原告債權可能較因強制執行有受償較多之金額，則原告於八十七年八月份後縱因開元公司之常務董事或董事，未於開元公司之財產不能清償債務時，即向法院聲請破產，致無法受償而受損害，求為命被告丙○○、李畯陸連帶賠償損害，即無理由。至於開元公司經股東會決議解散並進行清算，顯非被告丙○○個人之行為，難謂被告丙○○有故意辦理公司解散可言；被告李畯陸在開元公司股東會決議解散時，固被推選推為清算人，但清算程序未完結前，李畯陸已辭去清算人職務，由公司股東會另行選任清算人丙○○繼續清算程序等情，業據證人謝振生於本院證述無訛，並有開元公司股東臨時會會議紀錄影本二份在卷可按。況原告亦未舉證證明被告李畯陸如何未依法辦理清算及確係被告丙○○、李畯陸侵吞開元公司剩餘之五百餘萬元資產，故原告主張被告丙○○、李畯陸依公司法第二十三條、第三百二十四條規定，應與被告開元公司負連帶賠償責任，自屬無據。
九、綜上所述，原告依約請求被告開元公司給付三百二十二萬四千一百七十一元之違約金，為有理由，應予准許；逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。
十、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
民事第一庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月日~B法院書記官魏淑娟