裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第5397號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：調整租金等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第五三九七號
原告丙○○
乙○○戊○○庚○○己○○甲○○丁○○共同訴訟代理人 吳雨學 律師
周建春 律師被告壬○○住台北市○○路○段○○○號訴訟代理人辛○○住
陳淑貞律師右當事人間調整租金等事件，本院判決如左：
主文被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段二小段一七○地號，建地面積九三．一一平方公尺土地之租金，自民國八十九年七月一日起，調整為每年新台幣參拾肆萬零參佰貳拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段二小段一七○地號，建地面積
九三．一一平方公尺土地之租金，自民國八十九年七月一日起，調整為每年新台幣（下同）肆拾伍萬柒仟陸佰零貳元。
貳、陳述：
一、緣坐落台北市○○區○○段二小段一七○地號（重測前為松山段四九五之三地號）土地為原告所共有（原證一），被告前於民國（下同）四十一年向原告等之被繼承人 周清海 及 周萬車 承租上開之共有土地建築房屋經營商店，因租金不能協議，原告之被繼承人周清海及周萬車於五十九年間向鈞院提起調整租金訴訟，准許租金調整為每年為壹萬壹仟壹佰陸拾壹元，於每年二月、八月各給付二分之一與原告（原證二）。詎被告自七十七年應給付上年度（七十六年度）租金時起，即自行減少租金且未向全體共有人而為給付，要屬未依債之本旨提出給付，依法自不生清償之效力，核被告自七十六年起至八十八年止，欠負租金高達一百七十餘萬元，分文未償，經原告委請律師催請被告給付租金欠款（原證三），被告竟祇以申報地價年息百分之三．五計算最近五年內之租金七
六八、二七三元給付予原告（原證四），雖經原告等先予受領，惟就不足額部分，被告遲至本件訴訟前與訴訟中始分別給付至八十九年六月三十日之租金欠款，是原告謹此撤回原訴之聲明第二項及第三項之部分。
二、按「租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金」民
法第四百四十二條定有明文。所謂價值之昇降，係指租賃物本身之價值，於租賃契約成立後有昇降而言（最高法院二十六年滬上字第四號判例），至於所加租額之多寡，應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準，並由法院斟酌該地經濟狀況定之（最高法院二十年上字第二八三號判例、十八年上字第二八一二號判例參照）。次按土地法第九十七條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之十為限」，同法第一百零五條復明定：「第九十七條．．．之規定，於租用基地建築房屋之租金均準用之」。查本件系爭土地位於臺北市○○路○段與基隆路口（原證十二），門前即有公車站牌，且緊鄰著名之饒河街觀光夜市、松山火車站、信義計畫區、南京商圈、銀行以及即將開幕之觀光休閒購物中心｜京華城（原證十五），極具工商發展經濟價值，尤自六十四年八德路拓寬及七十三年饒河街夜市開幕後，系爭土地價值屢見升高，此由歷次經政府調整公告地價，系爭土地自六十七年之申報地價每平方公尺六、○○○元，至八十九年則遽升為每平方公尺四九、一四六．四元（原證五），即可資證明本件地價確有昇漲之情事，實有訴請鈞院調整租金之必要。又本件系爭土地緊臨饒河街觀光夜市，自六十四年八德路拓寬及七十三年饒河街夜市開幕後，土地價值騰昇，道路兩旁店舖林立，人車往來頻繁，且地處市○○道、環東快速道路、麥帥公路、天母快速道路.、堤頂交流道（中山高速公路）之交通樞紐，為台北市中心通往大直、南港、內湖及汐止之主要幹道，交通極為便捷（原證十三）。何況，系爭土地位於八德路旁，土地經濟價值自應相較一般位於巷、弄內為高。據此，本件系爭土地之價值，無論從歷年來政府調整之公告現值或從歷年來之申報地價資料以及其他客觀事實以觀，均確有昇漲之情形，是兩造間之租金自應調整為按申報地價年息百分之十計算，始為公允。
三、再查，平均地權條例實施後，因有公告地價與申報地價之分，如認「公告現值」較符合交易價值時，固非不可參酌「公告現值」為準（四十七年台上字第一八二七號判例參照，同原證七），查本件系爭土地自民國六十六年之公告現值為每平方公尺新台幣（以下同）六、一五○元，至民國八十九年則騰昇逾二十五倍為每平方公尺一五六、九四五元（同原證五），是以本件原告請求之租金調整為每年新台幣四五七、六○二元，每年每平方公尺之地租不過為四、九○三元，參酌以公告現值計算之，尚僅相當於公告現值年息百分之三左右而已，顯無過高之情。另參諸原告等七人共有系爭土地所繳交之地價稅，每年合計為新台幣九七，一五一元，此有原告等七人之地價稅單可資証明（原証十七）。申言之，按日前被告動輒欠負租金長達十二年而分文未償之情事以觀；或以現行被告給付租金之金額以論，顯已不敷原告等每年必須繳納近十萬元之沈重賦稅，亦足見現行租金之給付甚不合理，是兩造間之租金自應調整為按申報地價年息百分之十計算，經扣除近十萬元之地價稅後，實無過高之可言，彰彰明甚。
四、又按「房屋或土地之出租人，依民法第四百四十二條提起請求增加租金之訴，如起訴前之租金並未按原約定租額付清者，則法院准許增加判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算」最高法院四十八年台上字第五二一號判例可資遵循。查本件原告於八十九年四月二十八日即委請律師發函向被告請求依申報地價年息百分之十計繳租金（原證六），則該函即有調整租金之意思表示到達之法定效果。又系爭土地自八十九年七月一日起申報地價調漲為四九、一四六．四元（同原證五），為此請求被告承租系爭土地之租金，自八十九年七月一日起調整為按每年申報地價總額百分之十計算，即每年四五七、六○二元（按系爭土地八十九年申報地價每平方公尺49,146.4元×93.11m2×10%=457,602元），藉資符合實際。
五、至於被告90.2.9答辯（二）狀辯稱伊自民國四十一年起向原告承租系爭土地建築房屋迄今將近六十年，經營木材行之店面殘破，生意大受影響，是本件起訴請求按申報地價百分之十計付租金，苛刻無理，殊違土地法限制租金之立法意旨云云。惟按民法第四百四十二條規定：「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。」本條所謂「價值之昇降」，係指租賃物本身之價值於租賃契約成立後，有昇降者而言(最高法院二十六年滬上字第四號判例參照)。至於一般物價是否已發生變動，應可不問。而決定增減之標準，仍以租賃物本身之交易價值為依據，亦即以土地繁榮程度，及稅額之增加等情形為準(最高法院四十八年十二月二十九日民刑事庭推總會決議參照，原證七）。而本件租賃契約之標的物既為「土地」，則租賃物之價值是否有昇降，自應以系爭土地本身之價值以為斷，要與基地上房屋之價值無關。何況，被告承租系爭土地所經營之大新木材行，店面舖設整潔，絲毫未感破舊，生意亦未受任何影響，此由該木材行迄今仍正常營業即明（原證八）。職此，被告以伊之房屋店面破舊，生意大受影響云云，據而主張原告請求之租金過高，殊屬無稽要無足取。
六、另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之十為限」土地法第九十七條第一項固定有明文。惟所稱「房屋，係指供住宅用之房屋，不包括營業在內」，此不僅為學界通說（ 李鴻毅 著土地法論、溫豐文著土地法參照），且有內政部71.5.22台內第字八七一○三號函可稽（原證九），以及最高法院五十四年台上字第一五二八號判例所示：「市場攤位之承租人不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條，及實施都市平均地權條例第四十八條所定，房租及地租最高限制之拘束。」之意旨可資參照。查本件原告所有之系爭土地位屬第三種商業區內（原證十），且鄰近饒河街觀光夜市商圈，自原告出租予被告建築房屋後，被告既始終作為經營木材行使用，殊非一般僅供住宅用之房屋所能比擬，按諸前揭最高法院判例意旨、內政部函釋及學者通說，本件自不受土地法第九十七條所定最高租額之限制，至為顯然。從而，本件原告在寸土寸金之台北都會區中，僅按申報地價年息百分之十計算請求租金，要無過高之可言。
七、復查被告所提出虎林街之地租僅五％以下，據而主張本件租金按五％計算已屬過高云云。然查虎林街僅係二線道之小馬路，距離系爭土地至少有一公里遠以上，已非屬饒河街觀光夜市之商圈範圍內，人車往來及土地繁榮之程度均遠不及於系爭土地。何況，被告所提出該位於虎林街上之土地租金資料，姑不論是否屬實，然查該土地既為台灣省有學產之房地，依據行政院83.1.27台八十三財字第○三三九二號函及83.7.17台八十三財字第二七一六一號函頒定「台灣省有基地租金率調方案」，規定台灣省有基地每年之租金率，不分使用分區，一律按當期土地申報地價年息百分之五計收，若省有基地提供自用住宅使用之承租戶面積一○○平方公尺以內部分，則按當期土地申報地價年息百分之三計收，此觀上揭該調整方案內容即明。據此，被告所引該位於虎林街之租金，不僅非屬鄰地土地租金之比較，且該省有房地可收取之租金係依法行政所限制之結果，要與本件系爭土地之使用情形完全不同，自無不當比附援引於本件之餘地，至為顯然。是被告就此之抗辯，亦屬無稽而無足取。
八、再者，衡諸被告在存證信函中（原證十一）以及答辯（二）狀中一再信誓旦旦表示：「倘貴當事人同意就地改建，本人當然願為給付合理租金」，適尤足證被告亦深諳現行租金額之給付甚不合理，否則，原告豈又會在開庭時當庭主張：「若能適度整建或改建，我們願意付合理的租金」（請見鈞院90.2.9言詞辯論筆錄），不言可喻矣，祇不過被告係要求原告等同意就地改建作為給付合理租金之條件而已，殊不知原告等是否同意改建要與被告應否給付合理租金等二事風馬牛不相及，被告將之混為一談已屬無據外，按內政部50.2.6台內地字第五二二七三號函示之意旨，亦可知已無再行徵求土地所有人即原告出具土地使用同意書之必要（原證十六）。對此，被告復主張：「既然不須經過原告同意，我們會改建」（請見鈞院90.3.30言詞辯論筆錄），足見被告應給付合理租金所附之條件已然成就，職此，被告主張原告有出具土地使用權同意書同意伊改建四層樓房之義務云云，洵屬臨訟編造之藉詞，殊無足取。
九、本件系爭土地位於臺北市○○路○段與基隆路口（原證十二），門前即有公車站牌，且緊鄰著名之饒河街觀光夜市、松山火車站、信義計畫區、南京商圈、銀行以及即將開幕之觀光休閒購物中心－京華城，極具工商發展經濟價值，尤自六十四年八德路拓寬及七十三年饒河街夜市開幕後，系爭土地價值屢見升高，道路兩旁店舖林立，人車往來頻繁，且地處市○○道、環東快速道路、麥帥公路、天母快速道路、堤頂交流道（高速公路）之交通樞紐，為台北市中心通往大直、南港、內湖及汐止之主要幹道，交通極為便捷（原證十三）。何況，系爭土地位於八德路旁，土地經濟價值自應相較位於巷、弄內為高。據此，本件系爭土地之價值，無論從歷年來政府調整之公告現值或從歷年來之申報地價資料以及其他客觀事實以觀，均確有昇漲之情形，是兩造間之租金自應調整為按申報地價年息百分之十計算，始為公允。
十、被告前所提出台灣高等法院六十年度上字第九三七號民事判決，業經最高法院六十年度台上字第四三四二號民事判決廢棄在案可稽（原證十四），併此陳明。
十一、綜上所述，本件系爭土地之價值客觀上確有昇漲，參酌土地繁榮之程度，原告即有依法請求調整租金之權利。被告始則以欠負十餘年租金之方式欺凌原告，於今反竟變本加厲，無端要求原告以同意就地改建作為給付合理租金之條件，亟思佔盡其承租人利益之餘，又置原告權利於不顧之行徑可見一斑矣，是被告之抗辯咸屬不正之卸詞，且與誠信有悖，於情於理於法均有未合。
參、證據：提出下列證據為證。原證一：系爭土地登記謄本影本乙件。
原證二：鈞院五十九年度訴字第六二九三號民事判決影本乙件。
原證三：民國八十八年十二月三十一日律師函影本乙件。
原證四：被告存證信函影本乙件。
原證五：系爭土地歷年公告現值及公告地價影本乙件。
原證六：民國八十九年四月二十八日律師函影本乙件。
原證七：司法院第一期司法業務研究會研究意見乙件。
原證八：被告於系爭土地建築房屋經營大新木材行照片二張。
原證九：李鴻毅著「土地法論」、溫豐文著「土地法」節本，及內政部
71.5.22台內第字八七一○三號函各乙件。原證十：台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書影本乙件。
原證十一：被告89.12.13存證信函影本乙件。
原證十二：系爭土地位置圖及松山區街道圖各乙件。
原證十三：系爭土地附近商圈都計示意圖暨現場照片十張。
原證十四：最高法院六十年度台上字第四三四二號民事判決影本乙件。
原證十五：系爭土地附近京華購物中心廣告暨系爭房土地環境照片六張。
原證十六：內政部50.2.6台內地字第五二二七三號函示影本乙件。
原證十七：原告等七人之地價稅單影本各乙件。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、如為被告不利益判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、鄰近土地租金之標準：
（一）被告曾檢呈本件系爭土地同一饒河街夜市商圈鄰近房屋「虎林街六十一之三
號」之租金繳款書、照片、街道圖等證明該相鄰地段土地租金行情，上開房屋之租金率如下：
１、營業使用五％。
２、營業騎樓減半徵收二．五％。
３、自用住宅優惠六折三％。
（二）本件系爭土地承租六十年，前一半固然開設一新木材行營業使用，但後半段
則為被告壬○○及二子辛○○二代同堂之自用住宅，有電費收據（營業、住家電表分別計算）可稽，按原判決認定租金率五％之標準計付年租金，實乃過高，原告本件起訴請求調整實無理由。
二、地主未能配合整建房屋合理使用：
（一）本件房屋係搭建六十載之木樑屋瓦老式平房，早需整修改建，但建築房屋必
須申請建築執照，否則為新違章建築，必遭即報即拆處分，惟申請建築執照依左列建築法規必須由地主提供「土地使用權同意書」方可。
１、台灣省建築管理規則第十一條第一項第三款。
２、台北市建築管理規則第三條第一項第九款。
（二）本件系爭土地目前共有之地主七人或其原先地主，均拒不同意配合提供同意改建之證明文件，無法拆除殘破舊屋，重新申請新建房屋之建築及使用執照，被告必須按六十年來之殘破現狀使用，地主卻要求提高租金，殊違情理。
（三）參考前項虎林街六十一之三號之地租租金率僅五％以下，使用之現狀則為二、
三、四層樓房之黃金店面。本件租金限供破舊平房使用，遇水漏水嚴重，經營木材行之店面殘破，生意大受影響，八十八年度營業所得僅為三八六八０元，原按五％計算已屬過高，再為提高，本件起訴請求八十九年七月一日申報地價年息百分之十計付租金，更為苛刻無理，殊違土地法限制租金之立法意旨。
（四）再參考系爭土也之左鄰商舍均為四層樓以上樓房，較諸本件系爭土地僅為一樓平房，使用狀況顯不相同，要求提高租金，實有未合，否則原告應有同意被告改建四層樓房之義務。
三、被告多年來從未延滯給付租金：
（一）按被告多年來一直按照數十年來給付租金之習慣，於次年給付租金支票，從
無延誤，惟其間或有因原告兄弟共有人間內訌未為兌領分配之情事，實非可歸咎於被告，被告行使時效抗辯權，計付五年內之租金並無不合。
（二）原告八十九年間來函請求計付欠租，被告乃依台灣高等法院六十年度上字第
九三七號民事判決諭知百分之三．五計付並無不合，迨原告主張應按百分之五計付，被告為息訟止爭起見，乃依其要求給付百分之五之高額租金。
（三）惟原告迄今仍無法提出上開租金標準為百分之五之判決正本。又六十年來土
地使用之現況不曾改變，被告並無任何增加獲益，原告起訴請求調整租金，誠無理由。
參、證據：提出土地租賃契約書、台灣高等法院六十年度上字第九三七號民事判決、
房屋稅單、營業所得稅申報書、租金繳款書、電力公司電費收據、街道圖（以上均影本）、照片四紙為證。
理由
一、原告起訴主張坐落台北市○○區○○段二小段一七○地號（重測前為松山段四九五之三地號）土地為原告所共有，被告前於四十一年向原告等之被繼承人周清海及周萬車承租上開之共有土地建築房屋經營商店，因租金不能協議，原告之被繼承人周清海及周萬車於五十九年間向鈞院提起調整租金訴訟，准許租金調整為每年為壹萬壹仟壹佰陸拾壹元，於每年二月、八月各給付二分之一與原告。查本件系爭土地位於臺北市○○路○段與基隆路口，門前即有公車站牌，且緊鄰著名之饒河街觀光夜市、松山火車站、信義計畫區、南京商圈、銀行以及即將開幕之觀光休閒購物中心－京華城，極具工商發展經濟價值，尤自六十四年八德路拓寬及七十三年饒河街夜市開幕後，系爭土地價值屢見升高，此由歷次經政府調整公告地價，系爭土地自六十七年之申報地價每平方公尺六、○○○元，至八十九年則遽升為每平方公尺四九、一四六．四元，即可資證明本件地價確有昇漲之情事，實有訴請鈞院調整租金之必要。是兩造間之租金自應調整為按申報地價年息百分之十計算，始為公允。本件系爭土地自六十六年之公告現值為每平方公尺新台幣
六、一五○元，至民國八十九年則騰昇逾二十五倍為每平方公尺一五六、九四五元（同原證五），是以本件原告請求之租金調整為每年新台幣四五七、六○二元，每年每平方公尺之地租不過為四、九○三元，參酌以公告現值計算之，尚僅相當於公告現值年息百分之三左右而已，顯無過高之情。另參諸原告等七人共有系爭土地所繳交之地價稅，每年合計為新台幣九七，一五一元，此有原告等七人之地價稅單可資証明。申言之，按日前被告動輒欠負租金長達十二年而分文未償之情事以觀；或以現行被告給付租金之金額以論，顯已不敷原告等每年必須繳納近十萬元之沈重賦稅，亦足見現行租金之給付甚不合理，是兩造間之租金自應調整為按申報地價年息百分之十計算，經扣除近十萬元之地價稅後，實無過高之可言，彰彰明甚。系爭土地自八十九年七月一日起申報地價調漲為四九、一四六．四元（同原證五），為此請求被告承租系爭土地之租金，自八十九年七月一日起調整為按每年申報地價總額百分之十計算，即每年四五七、六○二元（按系爭土地八十九年申報地價每平方公尺49,146.4元×93.11m2×10%=457,602元）等語。
二、被告則以本件系爭土地承租六十年，前一半固然開設一新木材行營業使用，但後半段則為被告壬○○及二子辛○○二代同堂之自用住宅，有電費收據（營業、住家電表分別計算）可稽，按原判決認定租金率五％之標準計付年租金，實乃過高，原告本件起訴請求調整實無理由。目前共有之地主七人或其原先地主，均拒不同意配合提供同意改建之證明文件，無法拆除殘破舊屋，重新申請新建房屋之建築及使用執照，被告必須按六十年來之殘破現狀使用，地主卻要求提高租金，殊違情理。參考前項虎林街六十一之三號之地租租金率僅五％以下，使用之現狀則為二、三、四層樓房之黃金店面。本件租金限供破舊平房使用，遇水漏水嚴重，經營木材行之店面殘破，生意大受影響，八十八年度營業所得僅為三八六八０元，原按五％計算已屬過高，再為提高，本件起訴請求八十九年七月一日申報地價年息百分之十計付租金，更為苛刻無理，殊違土地法限制租金之立法意旨。再參考系爭土也之左鄰商舍均為四層樓以上樓房，較諸本件系爭土地僅為一樓平房，使用狀況顯不相同，要求提高租金，實有未合，否則原告應有同意被告改建四層樓房之義務。原告迄今仍無法提出上開租金標準為百分之五之判決正本。又六十年來土地使用之現況不曾改變，被告並無任何增加獲益，原告起訴請求調整租金，誠無理由等語置辯。
三、查坐落台北市○○區○○段二小段一七○地號（重測前為松山段四九五之三地號）土地為原告所共有，被告前於四十一年向原告等之被繼承人周清海及周萬車承租上開之共有土地建築房屋經營商店至今等情，業為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽，應認為真實。且兩造亦曾於五十九年間因系爭土地調整租金事件，經法院判決在案（按：第一審認為按申報地價之百分之五調整，第二審認應按申報地價百分之三．五調整租金，第三審又廢棄第二審判決並發回第二審，原告無法提出發回第二審後之判決），此有兩造提出之本院五十九年度訴字第六二九三號、台灣高等法院六十年度上字第九三七號、最高法院六十年度台上字第四三四二號民事判決影本在卷可按。則本件應予審究者，應為調整租金之額度為何﹖按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條定有明文。而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本件被告承租之上開土地，位於台北八德路四段與基隆路口附近，前為五線道之八德路四段之馬路，旁有公車站牌，不遠處即松山火車站，乃交通要道，交通甚為便利，八德路旁均為商店店面，附近有饒河街觀光夜市，市況頗繁榮，惟系爭土地上之被告所建房屋為舊式木造平房，經營大新木材行，前為營業場所，後為住家，房屋四鄰均為樓房等情，有原告提出之現場照片十八紙及土地位置圖、松山區街道圖、商圈示意圖及被告提出之電費收據附卷可憑，另參以原告所繳交之地價稅每年共九萬七千一百五十一元，此亦有原告提出之地價稅單影本在卷可佐，且查系爭土地之申報地價為每平方公尺四萬九千一百四十六元四角，有土地登記謄本在卷可查，距前次判決調整租金已近三十年，且當年判決時，系爭土地之申報地價為每平方公尺約為二萬六千二百元（按：原計算標準係每坪七千九百二十五元），可證迄今地價確有大幅增漲調升，本院參酌上情，認以前開判決以土地申報總價年息百分三點五或五為計算調整租金之標準，均稍嫌過低，應改以百分之七計算，方為合理。故原告主張以土地申報總價年息百分之十計算調整租金，自屬過高。
四、按「租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金」民法第四百四十二條定有明文。故原告依上開規定請求自通知調漲租金即八十九年四月二十八日之郵局存證信函到達後八十九年七月一日起調整租金，自屬正當。本院參酌上揭說明，並依土地法第一百零五條、第九十七條之規定，認以上開八十六年度土地申報總價年息之七計算，調整租金為三十四萬零三百二十一元。〔4914
6.4X93.11(平方公尺)]X7％=340321元（元以下四捨五入），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則有未洽，應予駁回。
五、被告固陳明願供擔保，聲請免為假執行，惟本件原告係依據民法第四百四十二條所定請求增加租金之訴，為法院依原告之請求所為變更一定法律關係之形成判決，並非給付判決，因之法院之判決即足生變更一定法律關係之效力，且原告已撤回假執行之聲請在案，故被告聲請法院免為假執行，應為法所不許，併此敘明。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無何影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
民事第一庭法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月日~B法院書記官魏淑娟