裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2164號刑事判決
裁判日期：民國89年04月15日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一六四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張國清上訴人即被告丙○○
丁○○被告戊○○右三人共同指定辯護人本院公設辯護人右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院，八十九年度訴字第四八號，中華民國八十九年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。
丙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，各處有期徒刑伍年。均褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係新竹縣尖石鄉公所財經課課員，丙○○則為該公所之財經課課長，丁○○為新竹縣尖石鄉公所之秘書（任職期間為八十三年至八十七年二月底、八十七年十二月十八日起迄今），均為依法令從事公務之人員。而平地設置廢土場，以農地改良之方式申請許可之審查，則為甲○○主管之事務，並為課長丙○○及祕書丁○○監督之事務。三人均明知台灣省政府八十六年二月十三日以八六府建字第一三六六二號函送之「營建廢棄土處理方案」修正案，將平地之棄土場，在一定面積容量下，以農地改良之整地方式辦理者，請縣市政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。而新竹縣政府則於八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，依據上開「營建廢棄土處理方案」修正案中之第四條第一項第四款之規定，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區平地之棄土場，以農地改良之整地方式辦理者，範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺內之許可，始授權新竹縣市各鄉鎮市公所辦理。詎於八十六年十一月十九日 李松茂 （另案偵查中）代理己○○等八人以所有之如附表一所示之坐落於新竹縣○○鄉○○段，面積為三點一四五○公頃之原住民保留地，申請由峻榮營造工程有限公司（以下簡稱峻榮公司）無償提供工程廢土，以為土地改良時，甲○○、丙○○及丁○○三人明知上開申請案之面積已超過新竹縣政府之授權，卻仍基於圖利峻榮公司及己○○等八人之犯意聯絡，由甲○○於八十六年十一月二十五日擬妥函稿，同年月二十七日丙○○及丁○○均蓋用職章表示同意，丁○○並代鄉長 江瑞乾 蓋用甲章代決行，而於同年十二月三日正式發文己○○等八人及峻榮公司，同意設置棄土場，由峻榮公司將工程廢土倒於己○○所有之上開土地上，直接圖利峻榮公司及己○○等八人。嗣後峻榮公司更根據上開違法之許可，申請載運廢土進場二十八萬五千立方公尺，甲○○、丙○○及丁○○，則再延續上開圖利己○○等八人及峻榮公司之犯意，於八十七年二月二十六日以新竹縣尖石鄉公所八七尖鄉財經字第一八一○號函，接續核准峻榮公司進土十五萬立方公尺。峻榮公司旋於於八十七年二月六日起至八十七年五月二十八日止，陸續向新竹縣尖石鄉公所具體申請棄置廢土，並請求尖石鄉公所核發廢土進場證明，以利承包工程廠商得以順利開工。而甲○○及丙○○（由丙○○代丁○○及鄉長決行）並於附表二所示之核准文號期間內，共核准峻榮公司申請廢土進場十二萬零八百二十六立方公尺，並如數核發廢土進場證明，而圖不法利益予峻榮公司及己○○等八人。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報請新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判（甲○○、丙○○、丁○○）部分
一、訊據上訴人及被告甲○○、丙○○、丁○○固不否認於八十六年十二月三日同意峻榮公司將工程廢土倒於己○○所有之上開土地上，並於八十七年二月二十六日以新竹縣尖石鄉公所八七尖鄉財經字第一八一○號函，接續違法概括核准峻榮公司進土十五萬立方公尺。惟被告三人均矢口否認有何圖利峻榮公司及己○○等八人之意圖，甲○○辯稱，其到任時並未看見新竹縣政府授權之函文，其係誤依據省政府之公報第三十一期所載之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第四項之規定，在十五萬立方公尺之範圍內核發廢土證明，並無圖利他人之意圖，為單純之行政疏失云云；丙○○及丁○○則均辯稱，平日事務繁忙，收受公文甚多，不記得有新竹縣政府授權之行政命令，且有詢問甲○○是否合法，甲○○答稱合法並有公報為據，始蓋章同意核發設置棄土場並陸續核發廢土進場證明云云。於本院甲○○仍辯稱未見縣政府授權之公文，丙○○辯稱或有看過上紙公文，但因沒人申請過，事隔多月，也忘了有此公文，丁○○則辯稱平日所收公文甚多，不記得有上開授權之命令云云，辯護人則以當初所核准之改良農地所需之良質土方，因業者受被告警告不得以非良質土方混充而遲遲不敢運載新土進入，以致棄土場土地上僅存有當時初入進土時之二台卡車容量填土，足見被告並未與業者勾結圖利私人，此有證人 黃柏誠 於偵查中之供述可證，並請傳訊證人己○○及挖土司機乙○○等語為被告辯護。
二、經查右開核准峻榮公司將工程廢土倒於己○○等人所有土地，且接續核准峻榮公司申請進土十二萬零八百二十六立方公尺，並核發廢土進場證明，以利承包工程廠商進行工程之事實，均據被告於偵審中坦承不諱，核與證人李松茂、 劉榮和 、 林新旺 、己○○等於調查站及檢察官偵查中證述綦詳，復有己○○等八人出具之土質改良整地申請書（他字卷第二十五頁）峻榮公司申請書（同卷第五十七頁），新竹縣尖石鄉公所函發己○○等人之函稿（同卷第廿二─廿四頁），縣轄區土地（非山坡地）之棄土場在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺以下以農地改良之整地方式辦理者，自八十六年五月一日起授權由鄉鎮市公所辦理之新竹縣政府八六府建都字第四０四三二號函（同卷第九十六頁）及現場照片（同卷第九三─九五頁）等附卷可佐，事證至為明確。
三、次查台灣省政府於八十六年二月十三日以八六府建字第一三六六二號函送之「營建費棄土處理方案」修正案第四條第一項第四款，將平地之棄土場，在一定面積容量下，以農地改良之整地方式辦理者，請縣市政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。而新竹縣政府則於八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，依據上開「營建廢棄土處理方案」修正案中之第四條第一項第四款之規定，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區平地之棄土場，以農地改良之整地方式辦理者，範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺內之許可，始授權新竹縣各鄉鎮市公所辦理，有台灣省政府於八十六年二月十三日八六府建字第一三六六二號函及所附之「營建廢棄土處理方案」修正案、新竹縣政府八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，各一份在案可稽。而依據上開新竹縣政府之授權命令，被告三人核准本件廢土場設置不論在面積或總數量，均違反新竹縣政府之授權命令，超過面積二公頃及總數量二萬立方公尺之限制，為一違法之行政處分，應可認定。而台灣地區土地之開發，房屋之建造及工程之進行，不曾稍歇，其因此而衍生之廢土棄置問題，始終爭議不斷，是廢棄土處理自始即為各機關主管主要及重要之業務，被告既為主管及監督之立場，就該等業務之相關法令，無論修正與否，均攸關人民權益甚鉅，焉能諉為不知﹖且如此重要之法令變更，其公文函稿既經行政層級一一核轉，竟無人發現，孰能置信﹖
四、原審經調閱新竹縣政府寄予新竹縣尖石鄉，而存檔於新竹縣尖石鄉之新竹縣政府八六府建都字第四○四三二號函原始文件（八十八年度偵字第二四七○號案件第四十三頁），其中丁○○及丙○○均曾親收上開新竹縣政府之授權命令，有上開函文中蓋有被告丁○○及丙○○之職章可證。是被告丁○○及丙○○顯然明知，新竹縣政府對於以土地改良之方式設置棄土場之授權範圍，二人辯稱，不知情，而係根據甲○○提供之公報誤為違法之行政處分云云，顯為卸責之詞，不足採信。
五、再查本件地主之一己○○於六十二年間即進入尖石鄉公所服務，迨八十五年三月擔任清潔隊長後，旋於八十六年六、七月間主動提議並邀集其他地主劉榮和等為本件之申請，業經證人即地主劉榮和（擔任村幹事）、林新旺等證述屬實（同卷第三、四頁），並為己○○自承無訛（同卷第六七頁、本院八十九年七月二十八日訊問筆錄），嗣在被告即承辦人甲○○所擬文稿上之會稿欄簽章，有尖石鄉公所函稿二件附卷可稽（同卷第二二─二四頁），己○○如此不避嫌，而被告等基於同事情誼，圖利己○○等至臻明顯。否則本件申請之土地，據己○○供陳早在七十二年間即已荒廢閒置（同卷第六頁反面），若欲藉農地改良方式使該土地恢復農耕，又何必歷經十餘年，待其擔任清潔隊長後才主動找其他地主配合提出本件申請案，而被告等又以不諳法令為辯，予通融准許，被告等圖私之犯意，昭然若揭，不辯自明。再有圖利之意思而表現於行為，即已構成，不以實際得利為必要，是證人黃柏誠、己○○證述只倒二車廢土即停止傾倒云云，並不能採為被告有利之認定。
六、至於上開新竹縣政府之授權命令之寄發雖早於被告甲○○至新竹縣尖石鄉公所任職之時間。然不論是台灣省政府八十六年二月十三日八六府建四字第一三六六二號函所附之「營建廢棄土處理方案」修正案第四條第一項第四點，或被告甲○○辯稱其所依據之省政府之公報第三十一期所載之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第四項之規定，均明白規定由縣市政府授權鄉鎮市公所審查核發設置許可等文字，亦即上開鄉鎮公所核發之權源，乃基於縣市政府之授權而來，被告甲○○記係依上開公報而為行政處分，實無可能視上開公報中記載之「由縣政府授權」之字樣，未經查詢縣市政府授權命令之內容如何，則逕依上開公報即核發數量高達十二萬零八百二十六立方公尺之廢土證明。況被告三人亦自承本件以農地改良方式設置棄土場之申請為尖石鄉第一件案例，故被告三人對於第一次之申請，尤應戒慎，妥為連繫，况其申請地主之一即為同事己○○，更輕忽不得，以免遺人口實，卻任意執一公報，率予核發，是被告甲○○辯稱其不知新竹縣政府之授權範圍，而依據省政府之命令云云，顯為飾卸之詞，不足採信。綜上，被告三人均明知上開新竹縣政府之授權範圍，對於以農地改良之方式設置棄土場之許可審查，違反該授權範圍，違法核准設置廢土場，且違法核發廢土進場證明，圖利峻榮公司及己○○等八人之犯行堪以認定，應依法論科。本件事證既明，被告請求傳訊挖土司機乙○○，核無必要。
七、按被告甲○○為新竹縣尖石鄉公所財經課課員，對平地設置廢土場，以農地改良之方式申請許可為其主管審核之事務，而被告丙○○則為財經課課長，被告丁○○為該公所祕書，分別就財經課之事務及該公所之全部事務，負有核稿監督之責，三人均係依據法令從事公務之人員。核被告甲○○、丙○○及丁○○所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖私人不法利益罪。被告甲○○、丙○○及丁○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。次按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告三人違法核准己○○等八人所有超過授權面積之新竹縣○○鄉○○段土地設置廢土場，之後再根據上開之核准，陸續核發總數量高達十二萬零八百二十六立方公尺之廢土進場證明，均係基於單一圖利目的之犯意，接續所為之數動作，應為單一之接續犯，公訴人認為係基於概括犯意之連續犯，容有誤會。
八、原審據以論罪科刑固非無見，惟本件申請案之地主為如附表一所示之地主，李松茂乃受地主之委任，代理申請案之提出，並非上開行政處分之受益人，原判決認被告圖利李松茂，即非有據。又附表三部分已據檢察官起訴。並在起訴書上列為附表六及附表八，原判決認上開部分未經核准及申請撤回，即不能證明犯罪，然既經檢察官以裁判上一罪之事實起訴，原判決不另為無罪之諭知，即有已受請求之事項未予判決之違法。又被告丁○○為該鄉公所祕書，綜核全鄉公所之事務，是鄉公所各部門之事務，均為其監督之事務，仍具貪污治罪條條第六條第四款之身分關係，原判決認非其主管而罔顧為其監督關係，遽認無身分關係，依刑法第三十條第一項之規定，論以共犯，尚有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪雖無可取，但原判決既有可議，要屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○及丁○○三人均無前科，素行尚稱良好，雖違法圖利他人，但並無證據證明其等自身受有不法利益，但其違法核准廢土進場之數量超越新竹縣政府授權核准之數倍，且據證人黃柏誠證述廢土進場證明市價為每立方公尺新台幣一百二十元，故本案所牽涉之利益即高達一千四百四十九萬九千一百二十元，且實際上多數之廢土未實際進場（有照片可參）再參酌證人李松茂於調查站供陳該申請案雖伊提出申請，但其另與己○○等人簽有合約，同意其進入傾倒棄土，而當時因峻榮公司承包台北縣土城市之一處土地，需要棄土證，遂以該公司名義向尖石鄉公所申請前開地號之棄土回填等情（偵字第二四七０號卷第三七、三八頁）及證人 張清鏗 於調查站訊問時所供伊取得之棄土證明係李松茂不知以何方式向新竹縣尖石鄉公所取得（他字卷第十五頁）證人黃柏誠所供伊向李松茂購得之棄土證明，是由峻榮公司名義向新竹縣尖石鄉公所申請，至於李松茂如何取得，伊不清楚（同卷第二十頁）之情節以觀，顯係變相幫北部寸土寸金無法覓得合法棄土場之營造廠商以此非法方法取得棄土進場證明，而本件陳報開工之廠商既未實際將廢土運至新竹縣尖石鄉棄置，顯然已就近棄置，造成環境保護之重大危害，及被告三人犯罪後態度等一情狀，判決如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權。
九、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○、丁○○尚有核發如附表三所示之以農地改良之整地方式辦理之棄土場申請案，因認被告尚有共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。經查附表三編號㈠即起訴書附表編號六之部分，因申請數量超過十五萬立方公尺而尖石鄉公所並未同意，而未核發廢土進場證明，有新竹縣尖石鄉公所於八十七年二月二十六日以八七尖鄉財經字第一八一○號函乙紙在卷可稽。另附表三編號㈡即起訴書附表編號八之八十七年三月二十三日尖鄉財經字第二四五六號核發之廢土進場證明，經峻榮公司申請撤銷而失效，有峻榮公司八十七年五月二十八日出具之（八七）峻字第三一一號申請書及新竹縣尖石鄉公所八十七年六月十二日所出具之（八七）尖鄉財經字第五一四一號函各乙紙在卷足憑（是扣除上開未經核准及申請撤回之部分，實際上核發之廢土總數量應為十二萬零八百二六立方公尺，併此說明），此外復查無其他積極證據足以證明被告尚有此部分經公訴人指訴之犯行，是不能證明此部分犯罪，惟公訴人既以裁判上一罪起訴，即不另為無罪諭知。
貳、上訴駁回（戊○○）部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○於八十八年三月中旬就任新竹縣尖石鄉公所秘書，即續前被告甲○○及丙○○圖利之犯意，與被告甲○○及丙○○為犯意聯絡，繼續共同核發棄土證明，因認被告戊○○亦涉有圖利之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號○號著有判例可資參照。
二、訊據被告戊○○堅詞否認有何圖利之故意，辯稱，其因繼任丁○○成為新竹縣尖石鄉秘書，就其所核發之廢土證明，係根據丁○○前所核准設置廢土場之行政處分，繼續核發棄土進場證明，係延續該行政處分而為之，其並不知新竹縣政府之授權命令等語。而公訴意旨以被告亦涉有圖利罪嫌，無非以被告戊○○代鄉長決行起訴書附表編號七、九之廢土證明。惟查，戊○○繼任新竹鄉公所秘書後，僅代鄉長決行核發起訴書編號七及編號九之廢土證明，此參新竹縣尖石鄉公所分別於八十七年三月二十日及同年六月十二日所發布之尖鄉財經字第二二九五、五一四一號函之函稿可明。而鄉公所秘書之工作，為襄助鄉長綜理全鄉業務。且被告丁○○亦證稱，因為秘書之工作為監督鄉公所之運作，業務內容無定，故其與被告戊○○並無交接等語。而被告甲○○則證稱，本件申請以農地改良方式設置廢土場之案件，於新竹縣尖石鄉僅有一件等語。因此，被告戊○○於八十八年三月中旬始繼任被告 陳志遠 擔任秘書，新竹縣政府所發之授權命令，早已存檔，被告戊○○辯稱因疏忽而不知情有此一授權命令之辯解尚為可採。再被告甲○○、丙○○及丁○○先前核准在新竹縣○○鄉○○段原住民保留地設置廢土場，容納總數量為十五萬立方公尺之行政命令，雖因超越授權範圍係一違法之行政處分，但此一行政處分未經撤銷前，則仍有其效力。而被告戊○○於核發起訴書附表編號七及編號九之廢土證明時，其數量並未超過原行政處分之範圍。因此，峻榮公司依照甲○○、丙○○及丁○○所為之前開核准設置廢土場之行政命令，申請廢土進場，被告戊○○因而蕭規曹隨，依照上開行政處分之範圍內，而代鄉長決行合法廢土進場證明，尚符合常情，故難以此遽認被告戊○○有圖利他人之故意而核發違法之廢土證明。且縱被告戊○○得知甲○○、丙○○及丁○○所為之准許設置廢土場，且進土總數量十五萬立方公尺之行政命令為違法，但此一對人民受益之行政處分，如未經撤銷，人民根據此一形式上合法之行政處分，要求新竹縣尖石鄉公所為一定之作為（核發廢土進場證明），被告戊○○恐亦無法拒絕而不為核發。況新竹縣尖石鄉此為頭一遭以農地改良方式設置廢土場之案例，且已有前任秘書之審查、監督，並且做成行政處分，被告戊○○自無從得知新竹縣政府之授權命令為何。此外，復查無其他積極之證據證明被告有公訴人所指之犯行，原審以不能證明被告戊○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告戊○○在尖石鄉公所任職多年，難認其對相關法規全不知情，且農地改良方式設置廢土場亦非僅有一件，如何諉為不知並指摘原判決此部分不當，惟被告戊○○與丁○○並未交接，其主觀意思難以銜繼，客觀上其依循前行處分為決行，並無何創意，雖屬頭一件（檢察官誤以為僅此一件）申請案然其所為則為承繼前處分，無論後處分得當與否，亦屬行政責任之問題，尚乏犯罪之故意，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條、第十九條、刑法第二十八條、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
（戊○○部分僅檢察官得上訴）
書記官張永富中華民國八十九年九月一日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。