裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第514號刑事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第五一四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張國清 律師上訴人即被告丁○○
戊○○右二人共同選任辯護人 耿淑穎 律師
王彩又 律師 李明仙 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四八號，中華民國八十九年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七０號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
甲○○、丁○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係新竹縣尖石鄉公所財經課課員，丁○○則為該公所之財經課課長，戊○○為該公所民國（下同）八十七年三月中旬前之秘書，均承辦尖石鄉公所有關工程挖土方作為農地改良等業務，均為依法令從事公務之人員。乙○○（另由臺灣新竹地方法院審理）為臺北市慶業工程有限公司負責人，亦係販賣棄土證明業者，因八十六年間 龍錦良 等八人以位於新竹縣○○鄉○○段六五、
六七、六八、六九、七０、七二、七三、七九、八０、九二等十一筆地號土地，面積三．一四五０公頃之土地向尖石鄉公所申請改良。甲○○、丁○○、戊○○等三人，明知設置土石方資源堆置場，應檢附相關書件向縣（市）政府工務（建源堆置場面積不得超過十公頃，堆置土石方容量在十五萬立方公尺以內，以農地改良之整地方式辦理者，由縣（市）政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。又依新竹縣政府於八十六年四月十七日以八六府建都字第四０四三二號函示新竹縣各鄉鎮市公所，新竹縣轄區平地（非山坡地）之棄土場在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺以下以農地改良之整地方式辦理者，自八十六年五月一日起授權由鄉鎮市公所辦理。詎其三人竟基於概括之犯意，未依新竹縣政府之授權，並引用未經授權之省府公報所檢附營建廢棄土處理方案規定，基於圖利乙○○之共同犯意聯絡，且其三人並與不具公務員身分之乙○○，基於圖利峻榮營造工程有限公司（以下簡稱：峻榮公司）之共同犯意聯絡，罔顧上開事實及規定，自八十七年二月十三日起至八十七年六月十二日，陸續由甲○○、丁○○連續未經審核及管制，即濫行簽註決行核發廢土進場棄置同意公函，同意乙○○以峻榮公司名義，申請於前述十一筆土地上回填棄土數量，總計同意進場棄置之廢土量約二十八萬餘立方公尺，遠超過權限核准之二萬立方公尺，尖石鄉公所亦去函臺北縣政府使各工地得以順利向臺北縣政府工務局申報開工，並核准放樣勘驗。乙○○於取得前開公函後，向各營造廠商，以每立方米新臺幣（下同）一百十元或一百二十元不等之價格換取酬勞，圖得約三千二百萬元之不法之利益，因認甲○○、丁○○、戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號及六十九年度台上字第四九一三號判例亦同此意旨。
三、再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文（最高法院八十三年度台上字第二四一六號、九十二年度台上字第三一二六判決亦同此意旨）。
四、公訴意旨認為被告甲○○、丁○○、戊○○涉有前揭罪嫌，無非係依據：（一）前開依新竹縣政府於八十六年四月十七日以八六府建都字第四０四三二號函示新竹縣轄區平地（非山坡地）之棄土場在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺以下以農地改良之整地方式辦理者，自八十六年五月一日起授權由鄉鎮市公所辦理，被告甲○○等三人均承辦尖石鄉公所有關工程挖土方作為農地改良等業務，焉有疏漏未予置喙之理？（二）且縱依甲○○所稱係依據「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」規定辦理，其權限範圍為土石方資源堆置場面積不超過十萬公頃，堆置土石方容量在十五萬立方公尺以內，以農地改良之整地方式辦理者，始得為之，本件核發棄土證明數量亦遠遠超過十五萬立方公尺。
（三）再甲○○所依據之前開要點規定，亦須由縣市政府授權鄉鎮市公所審查始得為之。（四）且依被告甲○○等三人於龍錦良等申請人於八十六年十一月十九日、八十八年十二月二十四日所為之申請，亦均簽註蓋章定期實地勘查，依三人嗣後所為之准許核發棄土證明數量，益徵被告甲○○三人均明知所核發數量非單純為改良前開十一筆土地，而係移作乙○○為工程建設申請放樣勘驗須取得該棄土證明之用。（五）又乙○○確以該棄土證明以每立方公尺一百十元或一百二十元不等之價格售予各該工程建設公司等情，資為論據。
五、惟訊據被告甲○○、丁○○、戊○○堅詞否認有何圖利之犯行，被告甲○○辯稱：其到任時並未看見新竹縣政府授權之函文，其係誤依據省政府之公報第三十一期所載之「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第四項之規定，在十五萬立方公尺之範圍內核發廢土證明，並無圖利他人之意圖，僅單純之行政疏失云云；丁○○及戊○○則均辯稱，平日事務繁忙，收受公文甚多，不記得有新竹縣政府授權之行政命令，且有詢問甲○○是否合法，甲○○答稱合法並有公報為據，始蓋章同意設置棄土場，並陸續核發廢土進場證明云云。
六、經查：
（一）新竹縣政府固於八十六年四月十七日以八六府建都字第四０四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，依據「營建廢棄土處理方案」修正案中之第四條第一項第四款之規定，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區平地之棄土場，以農地改良之整地方式辦理者，範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺內之許可，始授權新竹縣市各鄉鎮市公所辦理。惟被告甲○○係於同年七月四日始接任尖石鄉公所財經科員，其是否確實知悉前開公文存在，實有疑問；又被告丁○○、戊○○固有於前開函文中蓋章表示參閱該公文，惟在公文內蓋章並不表示對公文內容均已知悉，且其等並非本案實際承辦人，能否於該公文發文相距七個月後經被告甲○○呈核准許設置棄土場時，仍能詳記前開公文之內容，亦有可疑。尚不能因被告甲○○等人個人之疏忽、記憶不清或本身能力問題以致未能發現有前開公函存在或未注意依該公文行事即遽論被告甲○○等人確有圖利他人之意思。
（二）再被告甲○○等人核准峻榮公司如附表一之棄土場證明，均特別註明需回填「優（良）質土方」等情，有尖石鄉公所各函稿在卷可憑（見他字第一九號卷第九十八頁、第一００頁、第一０二頁、第一０三頁、第一０五頁、一０七頁）。又八十七年三月間，在峻榮公司運土卡車正式進場填土時，被告甲○○曾會同地主龍錦良等至現場查看，然發現業者所傾倒之土方屬缺乏利用價值之廢土，與當初所核准之改良農地所需之良質土方不符，被告甲○○即不准業者再行運送同性質之劣質土方進場傾倒，自此之後，業者即受限於土方不良而遲遲未載運新土進入，以致該棄土場僅存有當初進土時之二台卡車約三十立方公尺容量之棄土等情，業據證人 黃柏誠 於偵查中證稱屬實（見偵查卷第一一０頁反面）；又證人即地主龍錦良於調查時亦證稱：「我僅知道乙○○曾載運二車之廢土前往前述地點傾倒，數量約三十立方米，之後，到目前為，就不曾再有載運廢土前往傾倒之情事發生」等語（見他字第一九號卷第八頁）；另於本院上訴審調查時亦證稱、「（問：後來有無倒土？）一天兩車」、「（問：從頭到尾只兩車？）對」、「（問：為何只倒二車？）後來我向甲○○說這土質不合適」等語（見本院上訴卷第六十六頁反面）；另地主 劉榮和 、 林新旺 於調查時亦為相同之證述（見他字第一九號卷第三頁反面、第五頁反面）；再證人乙○○於本院調查時亦證述：「（問：峻榮公司運送廢土二卡車經尖石鄉公所禁止，在此之後，峻榮公司有無運進廢土至尖石鄉？）沒有，被查獲這二卡車廢土是第一次」、「（問：這兩卡車被禁止時，你有無在場？）我不在場，卡車司機打電話給我，公所的人在電話中跟我說這土不能用」等語（見本院卷第六十八頁、第六十九頁）。另經本院於更一審時函請尖石鄉公所查明前開土地有無被傾倒廢土等情，亦據該公所函覆勘查結論：一、上開棄土場並無大量傾倒土石之跡象；二、又該棄土場經載運二台卡車（數量約三十立方公尺）廢土，因土質非申請人需要，故禁止續倒，公所雖開具多張棄土證明，卻未再進場傾倒等情，有該所九十一年一月十日九一尖鄉農字第０００一一四號函及所附之會勘紀錄、查察清冊及照片等件在卷可稽（見本院更㈠審卷第一二四頁以下）。是若被告甲○○有圖利於峻榮公司或乙○○之意思，必定不論是改良農地之良質土方或不能使用之劣質廢土均能繼續傾倒於廢土場，豈可能出面制止其等繼續傾倒？此顯非圖利罪應有之情狀甚明。
（三）被告甲○○等人依臺灣省政府第三十一期公報，載有新頒布「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」，其中第二十四條第四項定有：「申請在平地之土石方資源堆置場面積不超過十公頃，堆置土石方容量在十五萬立方公尺以內，以農地改良之整地方式辦理者，由縣（市）政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可」之規定，於峻榮公司申請為二十八萬五千立方公尺之填土證明備查時，即依據前開要點規定，限制峻榮公司進土申請總容量必須低於十五萬立方公尺以內等情，有新竹縣尖石鄉公所八十七年二月二十六日八七鄉財經字第一八一０號函（稿）一紙在卷可憑（見偵查卷第六十八頁）。依上開要點規定設置土方堆置場固須具備係「平地」，且須由「縣（市）政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可」之要件，被告甲○○等人在本案不符前開要件之情況下援用上開要點辦理固有不當，惟被告等人確係遵循該要點之其他規定管制進土容量，並非毫無憑據任意核准。且衡之常理，若被告甲○○等人有圖利峻榮公司等人之意思，盡可予以配合而核准峻榮公司二十八萬五千立方公尺之填土申請，又何須依前開要點限制峻榮公司傾倒廢土？益徵被告甲○○等人僅係誤用前開核准棄土場設置許可之規定，應無圖利他人之犯意甚明。
（四）又公訴人雖認被告甲○○等人核准之棄土數量超過十五萬立方公尺甚多云云，惟如附表二編號１、３部分即起訴書附表編號１、８部分（建照字號：北縣樹建字七八九號、北縣板建字一一０一號、北縣樹建字五０七號、北縣重建字二五一號；北縣重建字二０五號除外）所核發之廢土進場證明，業經峻榮公司申請撤銷而作廢，此均有峻榮公司八十七年二月六日、五月二十八日出具之峻字第二０二、三一一號申請書及新竹縣尖石鄉公所八十七年三月二十三日、六月十二日所出具之尖鄉財經字第二四五六、五一四一號函各一紙在卷足憑（見他字第一九號卷第九十九頁，原審卷第八十六頁、第九十七頁、第九十九頁）；另附表二編號２部分即起訴書附表編號７部分，該份新竹縣尖石鄉公所於八十七年三月二十日所出具之尖鄉財經字第二二九五號函文內容並非核發廢土進場證明，而係答覆基隆市政府有關廢土進場證明之詢問，該函文中所指之廢土進場申請，已於八十七年三月三日由新竹縣尖石鄉公所以尖鄉財經字第一八九五號函核發在案（即附表一編號３部分），此均有上述二份函文在卷可稽（見他字第一九號卷第一０五頁，原審卷第一三六頁），是扣除上開申請撤回及重複核算之部分，被告甲○○等人實際上核發之廢土總數量應為十五萬九千零八十六立方公尺（詳見附表二）。是被告等人核發之棄土證明雖逾十五萬立方公尺，惟超數量甚少，應係未詳實核算所致，堪認仍係依照前開要點規定辦理，公訴人此部分之指訴，亦有誤會。
（五）再公訴人雖以乙○○確以該棄土證明以每立方公尺一百十元或一百二十元不等之價格售予各該工程建設公司云云，惟按前開「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第十九條、第二十九條及第三十條分別規定：「建築工程剩餘土石方堆置於自設之土石方資源堆置場者，工程完竣申請使用執照時應檢附土石方資源堆置填埋完成證明；堆置場未填埋完成者應檢附剩餘土石方處理紀錄憑核」、「土石方資源堆置場收受營建工程剩餘土石方，應由當地管理單位簽發處理憑證」、「土石方資源堆置場供填埋處理者，於計畫填埋完成報經當地主管機關勘驗合格後，發給填埋完成證明」，申言之，以農地改良方式所設置之棄土場，依規定除須在建築工程承造人申報開工時，檢附核准之棄土場證明，送當地主管機關備案外，在棄土完成處理後，更應報請棄土場管理機關查對，以取得棄土完成證明（即棄土已完成而准予備查），俾供主管機關查核及申請使用執照之用。經查，本案當初向尖石鄉公所申請以農地改良方式設置棄土場原為龍錦良等人，惟於被告甲○○等人核發峻榮公司棄土進場證明後，其後所載運之營建廢土不合改良農地所需，遭被告甲○○禁止再運土進場，已如前述，是峻榮公司根本無從取得相關憑證送請各該工程主管機關查核，而取得「棄土完成證明」供相關主管機關查核及申請使用執照。又，姑不論乙○○並未以自己名義申請核發棄土場證明，其應非尖石鄉公所前開行政處分之相對人，並非受益之對象，縱其有以每立方公尺一百十元或一百二十元不等之價格將棄土證明售予各該工程建設公司，惟因被告甲○○阻止峻榮公司至棄土場傾倒廢土，各該工程建設公司雖取得棄土場證明，惟至終無法取得棄土完成證明，自會要求乙○○返還出賣之價款，故證人乙○○於本院調查時始證稱當初其共賣了一百多萬元之棄土場證明，嗣因廢土不適合農地改良，一百多萬元全數退回等語（見本院卷第六十八頁），且無證據證明證人乙○○有從中取得任何利益，是公訴意旨認乙○○因而圖得約三千二百萬元之不法之利益，亦有誤會。再證人乙○○次本院調查時雖又證稱本件實係其使用峻榮公司名義申請棄土場證明，廢土場證明由其負責售出，而與峻榮公司利潤共享云云（見本院卷第六十七頁、第六十八頁），惟經證人即峻榮公司負責人丙○○次本院調查時證稱：乙○○告知伊有廢土之地點，伊就想承攬捷運土城站廢土處理工程，即與乙○○合作，由乙○○代理峻榮公司辦理棄土證明，但因伊事後未取得捷運土城站廢土處理工程之承攬權，所以就任由乙○○用其公司名義使用棄土證明，然伊公司並未由乙○○處拿到任何金錢等語（見本院卷第九十頁、第九十一頁），準此，峻榮公司亦未從中獲取任何利益甚明。
（六）綜上所述，被告甲○○等人雖錯用「營建廢棄土處理方案」、「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」規定作為設置土石方堆置場及核發棄土場證明之依據，惟其等仍遵循該要點之規定限制峻榮公司申請傾倒棄土之容量，而於峻榮公司傾倒二卡車約三十立方公尺之廢土後，經查覺該廢土非原先核准之改良農地之優質棄土，被告甲○○立即拒絕峻榮公司再傾倒廢土，又峻榮公司（或乙○○）雖取得被告甲○○等人核發之棄土場證明，惟並未因此獲得任何利益，揆諸前揭說明，即與貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪要件不符，被告甲○○等人之辯詞，尚堪可信。此外，復查無其他積極證明證明被告等人有此犯行，不能證明被告等人犯罪，自應為無罪之諭知。
七、原審未察，而為被告甲○○等人有罪之判決，自有未合，被告等人上訴意旨指摘原判決不當請求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於被告等人部分撤銷，另均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國九十三年五月三十一日附表一┌───────────────────────────────────┐│新竹縣○○鄉○○段農地改良案峻榮公司申請核准之廢土進場數量統計表│├──┬──────┬───────┬────────────┬────┤│編號│核准日期文號│申請公司│建(雜)照字號│土方數量││││廢土進場處│營建廠商│(立方米)│├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│１│３３尖鄉財│峻榮營造公司│台北市政府衛生下水道工程│3000│││經字第1893號│義興段十一筆地│臺成營造工程公司││├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│２│３３尖鄉財│""│台北市政府衛生下水道工程│200│││經字第1894號│""│吉泰營造工程公司││├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│３│３３尖鄉財│""│台北供電處管路埋設工程│1950│││經字第1895號│""│水牛營造工程公司││├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│４│３３尖鄉財│""│台北自來水民生支線工程│3000│││經字第1896號│""│吉泰營造工程公司││├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│５│３５尖鄉財│""│北縣店建字七一四號│4410│││經字第1810號│""│北縣淡建字九一二號│23000│││││北縣淡建字０五二號│6500│││││北縣重建字五二七號│2520│││││北縣重建字五二六號│1830│├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│６│３尖鄉財│""│北縣樹建字七八九號│9500│││經字第2456號│""│北縣板建字一一０一號│700│││││北縣樹建字五０七號│2875│││││北縣重建字二五一號│540│││││北縣重建字二０五號│5900│├──┼──────┼───────┼────────────┼────┤│７│６尖鄉財│""│北縣店建字０二八號│75000│││經字第5141號│""│北縣板建字一四一一號│1600│││││北縣淡建字一五五二號│15048│││││北縣店建字五八七號│1513│├──┴──────┴───────┴────────────┴────┤│總計159086立方米│└───────────────────────────────────┘