裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年聲再字第37號刑事裁定
裁判日期：民國89年04月15日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲再字第三七號
聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因業務侵占案件，對於本院八十八年度上易字第二三三九號中華民國八十九年一月二十七日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院八十七年度易字第五七一七號、起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四八三號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請人聲請再審意旨略稱：
（一）證人 陳聖文 於八九年一月四日證稱：八六年五月七日在送貨車上發現有多了送貨單上所無之一箱口香糖之送貨車，是由其負責開車送運出去的，有該筆錄可證，已證明並不是聲請人開車送貨的，告訴人所指訴不實，乃八十八年度上易字第二三三九號判決對此足以影響罪責有無之重要證據，並未審酌，而認定聲請人藉送貨之便挾帶侵占物品。
（二） 童桂財 於第一審八十七年十二月十一日陳述：八十六年五月四日星期六下午
二、三時我在界揚鳳中店超商監視器看到聲請人有在界揚鳳中店放一箱青箭口香糖，因那天公司命聲請人拿支票去載貨回來等語，有該筆錄可證，該支票可證明聲請人是否有受命外出前往取貨，藉取貨之便挾帶侵占物品，該八十八年度上易字第二三三九號判決對此足以影響聲請人有無藉外出取貨之便，挾帶物品出去，侵占物品罪責有無之重要證據，並未審酌。
（三）商業帳簿乃從事商業之人員依業務習慣所製作日常商務往來之紀錄，有時序性，通常頗有正確性及可信性，如由製作人到庭確認紀錄確為其所作，並說明該紀錄之意旨，非不得作為證據，且依營業稅法第三四條，商業會計法第三八條應保存五年及十年， 黃金山 、 陳立沆 等說日記簿等帳冊證據已封箱，此有八十八年度上易字第二三三九號八十八年十二月二十一日調查筆錄可證，亦有法庭錄音帶可證，鈞院一再命提出，告訴人卻不敢提出，該日記簿係時序帳簿，已無從更改，可證明聲請人所交付之三十三萬多元，究係被恐嚇一次交付，或聲請人任意性三次交付，事關罪責有無重要證據，原判決亦漏未審酌。
（四）刑事訴訟法第九十六條規定訊問被告應予以被告辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明應就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
刑事訴訟法第一七三條審判長應告知被告得提出有力證據，為憲法第八條第一項正當法律程序保障訴訟權內容之一，旨在使被告充分行使防禦權。聲請人依憲法、刑訴法之規定，依法行使防禦權，辯明罪責之有無，第一審法院認定聲請人毫無悔意，故而加重其刑。八十八年度上易字第二三三九號判決則否准一審毫無悔意，而加重其刑之認定，其因而加重之理由自已不存，原確定判決未就原加重刑漏未斟酌減刑責，而判決駁回上訴，自屬重要之證據漏未審酌。
（五）聲請人以被恐嚇而書立切結書、悔過書、本票。施暴人黃金山、陳立沆且經檢察官以八十七年偵續字第一九八號起訴理由……悔過書之內容，悉數道盡上訴人如何監守自盜、銷贓過程，且毫不避諱將銷贓之店家道出……，苟該悔過書出於甲○○自行所寫，何以牽累他人及商店之商譽，將自己之醜行一五一十道出，通常一般人均會感到慚愧或不好意思而在事實上有所隱瞞；再觀切結書內容，從甲○○八十四年九月份任倉庫工開始，凡貨品之損失，均未表明金額、數量，一切損失均由甲○○負責，以一個任倉庫工三、四年經驗之人，何以會寫下究竟會賠償多少金額都未確定之切結書呢？該切結書之內容顯然疏誤，應非出於甲○○自為，且切結書之末二行，字跡與切結書內容均有別，應是他人日後倒填日期，加上去的。並提出起訴書影本一份證明。聲請人以該起訴書、切結書之末二行日期等字跡為黃金山所立，證明被恐嚇、未侵占，原判決就此重要證據，亦漏未斟酌。
（六）檢察官訊問黃金山、陳立沆一致答稱時間：指八十六年五月十七日晚。地點：澄清湖前面入口旁之麥當勞書立的，有該筆錄可證。第一審八十八年一月二十二日調查時陳立沆稱切結書、悔過書、本票，均在高雄縣仁武鄉一空屋由聲請人書立，時間一在十六日，一在十七日，一在上午、一次在下午。黃金山則稱：書立切結書在十六日晚上高雄市○○區○○○路黃金山家；書立悔過書於十七日晚上在高雄縣仁武鄉空屋書立；二人所陳地點各不相同，有該筆錄可證，其二人供述不同，前後供述亦不同。黃金山又為何在切結書自行書立大寫捌拾陸年伍月拾陸日之日期等，原確定判決就上揭地點不同、日期書立之緣故均未審酌，且事關聲請人罪責有無之重要證據，均未審酌。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，係以刑事訴訟法第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由者，必該證據確漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則不足以推翻原審所認之罪名，而僅據以爭執原審證據之取捨，仍不能准許再審。經查：
（一）、原確定判決綜合卷內資料，認定受判決人甲○○受僱於喜維士股份有限
公司（下稱喜維士公司），意圖為自己不法所有之概括犯意，於任職喜維士公司倉庫管理期間內，連續利用載運公司貨物前往加盟店機會，將其業務上持有該公司價值新台幣（下同）三十三萬三千一百二十元之青箭口香糖及維士比等貨物，變易持有為所有意思，侵占入己後，即以朋友寄賣之藉口，出售於 黃德勝 等人經營之商店。嗣於八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士公司運送餅乾等貨物時，適公司運貨司機調度不足，採購助理 鄭文萍 即央請甲○○代送，受判決人甲○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，以變易持有為所有之意思，搬上台車，予以侵占，為鄭文萍及倉庫員 陳世瑋 發現上情，報告經理黃金山當場查獲等情，而維持第一審判決論處受判決人甲○○業務侵占罪刑之判決，係依據：⑴受判決人甲○○如何利用運送告訴人所有貨物交付客戶機會，連續侵占價值三十三萬三千一百二十元之青箭口香糖及維士比等貨物，並被查獲後，而清償上開款項，且簽發面額共計二十五萬元本票三紙交付擔保等情，業據告訴代理人 鄭曉東 律師迭於偵訊及審理中指述綦詳，核與證人即告訴人經理黃金山及琴觀股份有限公司（下稱琴觀公司）經理陳立沆分別於審理中及另案（原審法院八十八年度易字第一一三五號）證、供述主要情節相符。⑵受判決人甲○○以朋友寄賣藉口，將青箭口香糖及維士比貨物出售於黃德勝經營之商店。暨透過金信昌公司送貨司機 許恆泰 ，從告訴人處，將十箱以上維士比載運至黃德勝經營位於高雄縣鳳山市鳳中界揚店騎樓寄放後，並由甲○○開車載走乙節，業據證人黃德勝於偵、審中到庭證述明確，核與證人即告訴人職員童桂財及許恆泰於偵、審中到庭證述情節相符。此外，童桂財於鳳中界揚店發現上情時，曾電詢告訴人採購助理鄭文萍後，發現告訴人青箭口香糖確有短少，暨八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士公司運送餅乾等貨物，適公司運貨司機調度不足，採購助理鄭文萍即央請甲○○代送，甲○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，搬上台車，予以侵占等情，業據證人鄭文萍及陳世瑋於偵、審理中證述屬實。⑶受判決人甲○○分別於同年五月八日、五月十日及五月十五日各交付三萬三千一百二十元、五萬元及二十五萬元予黃金山，以為賠償告訴人損失。黃金山隨於五月九日、五月十日及五月十六日，將上開款項交付公司會計人員 吳麗君 及 伍儀螢 納入告訴人帳款等情，亦經證人即告訴人承辦會計、出納及主管會計人員吳麗君、伍儀螢、 薛玉春 、 楊素女 及 呂淑芬 等證述綦詳，復有日記帳附卷可考。⑷復有被告書立之悔過書、切結書各一紙、轉帳傳票、本票各三紙、收款明細表一紙（影本）及告訴人虧損表一份在卷可稽，事證明確，而認定受判決人甲○○有業務侵占之犯行，並據以論罪科刑，從形式上觀察，原確定判決並無足以影響於判決之重要證據漏未審酌違背法令之情形存在。
（二）、本件聲請人所舉聲請再審之理由雖指：「證人陳聖文於八九年一月四日
證稱：八六年五月七日在送貨車上發現有多了送貨單上所無之一箱口香糖之送貨車，是由其負責開車送運出去的，有該筆錄可證，已證明並不是聲請人開車送貨的，告訴人所指訴不實，乃八十八年度上易字第二三三九號判決對此足以影響罪責有無之重要證據，並未審酌，而認定聲請人藉送貨之便挾帶侵占物品」云云。惟原確定判決業已敘明受判決人黃文鯤以朋友寄賣藉口，將青箭口香糖及維士比貨物出售於黃德勝經營之商店。暨透過金信昌公司送貨司機許恆泰，從告訴人處，將十箱以上維士比載運至黃德勝經營位於高雄縣鳳山市鳳中介揚店騎樓寄放後，並由甲○○開車載走乙節，業據證人黃德勝於偵、審中到庭證述明確，核與證人即告訴人職員童桂財及許恆泰於偵、審中到庭證述情節相符。此外，童桂財於鳳中界揚店發現上情時，曾電詢告訴人採購助理鄭文萍後，發現告訴人青箭口香糖確有短少，暨八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士公司運送餅乾等貨物，適公司運貨司機調度不足，採購助理鄭文萍即央請甲○○代送，甲○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，搬上台車，予以侵占等情，業據證人鄭文萍及陳世瑋於偵、審理中證述屬實。論證明確，且復敘明：「證人即喜維士公司倉儲人員陳聖文雖於本院證述：『八十六年五月七日下午，我送貨回到公司，車上有出現貨單上沒有的貨物，他叫我去送。』等語，因被告甲○○已將青箭口香糖一箱搬上台車，變易持有為所有，當場被發現，侵占犯行業已成立，自不因當天由他人送貨，而為有利被告事實之認定。」（見原確定判決理由欄壹、有罪部分一、(二)、部分）顯難認有何足以影響於判決之重要證據漏未審酌。
（三）、本件聲請人所舉聲請再審之理由雖另指：「童桂財於第一審八十七年十
二月十一日陳述：八十六年五月四日星期六下午二、三時我在界揚鳳中店超商監視器看到聲請人有在界揚鳳中店放一箱青箭口香糖，因那天公司命聲請人拿支票去載貨回來等語，有該筆錄可證，該支票可證明聲請人是否有受命外出前往取貨，藉取貨之便挾帶侵占物品，該八十八年度上易字第二三三九號判決對此足以影響聲請人有無藉外出取貨之便，挾帶物品出去，侵占物品罪責有無之重要證據，並未審酌。」惟查，受判決人甲○○以朋友寄賣藉口，將青箭口香糖及維士比貨物出售於黃德勝經營之商店。暨透過金信昌公司送貨司機許恆泰，從告訴人處，將十箱以上維士比載運至黃德勝經營位於高雄縣鳳山市鳳中介揚店騎樓寄放後，並由甲○○開車載走乙節，業據證人黃德勝於偵、審中到庭證述明確，核與證人即告訴人職員童桂財及許恆泰於偵、審中到庭證述情節相符。此外，童桂財於鳳中界揚店發現上情時，曾電詢告訴人採購助理鄭文萍後，發現告訴人青箭口香糖確有短少，暨八十六年五月七日，因某商店來電叫貨，要求喜維士公司運送餅乾等貨物，適公司運貨司機調度不足，採購助理鄭文萍即央請甲○○代送，甲○○即利用代送貨物機會，擅自將未在叫貨範圍內之青箭口香糖一箱，搬上台車，予以侵占等情，業據證人鄭文萍及陳世瑋於偵、審理中證述屬實（均見原確定判決理由欄壹、有罪部分一、(二)、部分之論斷）。至於當日受判決人甲○○是否確有「拿支票」，與受判決人甲○○業務侵占罪之是否成立，並無絕對必然關係，此部分縱與事實不符，亦不足以推翻原確定判決所認定本案聲請人即受判決人甲○○業務侵占之事實，原確定判決縱未予審酌，亦非屬有足以影響於判決之重要證據漏未審酌。
（四）、本件聲請人聲請再審之理由雖另指：「商業帳簿乃從事商業之人員依業
務習慣所製作日常商務往來之紀錄，有時序性，通常頗有正確性及可信性，如由製作人到庭確認紀錄確為其所作，並說明該紀錄之意旨，非不得作為證據，且依營業稅法第三四條，商業會計法第三八條應保存五年及十年，黃金山、陳立沆等說日記簿等帳冊證據已封箱，此有八十八年度上易字第二三三九號八十八年十二月二十一日調查筆錄可證，亦有法庭錄音帶可證，鈞院一再命提出，告訴人卻不敢提出，該日記簿係時序帳簿，已無從更改，可證明聲請人所交付之三十三萬多元，究係被恐嚇一次交付，或聲請人任意性三次交付，事關罪責有無重要證據，原判決亦漏未審酌。」惟查原確定判決理由欄壹、有罪部分一、(六)、部分已敘及「本件事實已臻明確，被告聲請命告訴人提出日記帳統一發票，由會計師簽證向稅捐單位申報之盤點損失表及命證人黃德勝提出進、出貨簿，核無必要，併予敍明。」原確定判決理由既已敘明事實已臻明確，此部分之聲請調查，核無必要，顯已就證據之必要性已加考量，自非屬漏未審酌之重要證據。
（五）、另聲請人聲請再審理由雖稱：「聲請人以被恐嚇而書立切結書、悔過書
、本票。施暴人黃金山、陳立沆且經檢察官以八十七年偵續字第一九八號起訴理由……悔過書之內容，悉數道盡上訴人如何監守自盜、銷贓過程，且毫不避諱將銷贓之店家道出……，苟該悔過書出於甲○○自行所寫，何以牽累他人及商店之商譽，將自己之醜行一五一十道出，通常一般人均會感到慚愧或不好意思而在事實上有所隱瞞；再觀切結書內容，從甲○○八十四年九月份任倉庫工開始，凡貨品之損失，均未表明金額、數量，一切損失均由甲○○負責，以一個任倉庫工三、四年經驗之人，何以會寫下究竟會賠償多少金額都未確定之切結書呢？該切結書之內容顯然疏誤，應非出於甲○○自為，且切結書之末二行，字跡與切結書內容均有別，應是他人日後倒填日期，加上去的。並提出起訴書影本一份證明。聲請人以該起訴書、切結書之末二行日期等字跡為黃金山所立，證明被恐嚇、未侵占，原判決就此重要證據，亦漏未斟酌。檢察官訊問黃金山、陳立沆一致答稱時間：指八十六年五月十七日晚。地點：澄清湖前面入口旁之麥當勞書立的，有該筆錄可證。第一審八十八年一月二十二日調查時陳立沆稱切結書、悔過書、本票，均在高雄縣仁武鄉一空屋由聲請人書立，時間一在十六日，一在十七日，一在上午、一次在下午。黃金山則稱：書立切結書在十六日晚上高雄市○○區○○○路黃
金山家；書立悔過書於十七日晚上在高雄縣仁武鄉空屋書立；二人所陳地點各不相同，有該筆錄可證，其二人供述不同，前後供述亦不同。黃金山又為何在切結書自行書立大寫捌拾陸年伍月拾陸日之日期等，原確定判決就上揭地點不同、日期書立之緣故均未審酌，且事關聲請人罪責有無之重要證據，均未審酌」云云。惟本件證人黃金山、陳立沆被訴恐嚇取財案件，已判決無罪在案，有原審法院八十八年度易字第一一三五號刑事判決足憑，自不足據以認定其等二人有何恐嚇取財犯行。況原確定判決理由內，業已詳述「雖黃金山及陳立沆於審理中，關於其中被告交付五萬元乙節，究係被告寫立切結書前或後交付？寫切結書時，陳立沆是否在場？寫切結書時，究係在黃金山高雄市○○路家中或高雄縣拷潭處所等情節，二人證述互有差異。惟本件係發生於000年0月間，距離本院審理時，已逾一年六個月以上期間，則證人關於上開細節部分之記憶陳述，自可能因為時間長久經過，而就細節性問題，呈現記憶不清狀況，此乃事理之常。從而，被告以黃金山及陳立沆上開證述不符之處，遽然指摘二人為虛偽證述，已嫌速斷。況關於切結書及悔過書確係分別於八十六年五月十六日及十七日由被告親自寫立，並係因為被告清償三十三萬餘元後，公司方面認為被告侵占款項遠超過上開數額，故要求陳立沆及黃金山找被告寫立切結書及悔過書，且被告確實分三次交付賠償款，各為三萬三千一百二十元、五萬元及二十五萬元，暨簽發本票三張面額共計二十五萬元交付黃金山等主要情節。參之二人上揭證述，則始終一致，即黃金山前後證述情節，亦屬相符，已徵黃金山及陳立沆證述可採．．．」「倘黃金山及陳立沆等係使用恐嚇取財方式，非法向被告要索金錢財物。黃金山等必然要索現款，否則，將來如何向被告索款？乃黃金山等除分次取得被告交付上開三十三萬餘元款項外，並取得被告簽發面額共計二十五萬元之本票，已見被告所辯情詞，不可採信。
」顯見原確定判決已就受判決人甲○○上開所指重要事項，詳加論斷。聲請人此部分聲請再審意旨，徒據以爭執原確定判決此部分證據之取捨
，自難認原確定判決有何足以影響於判決之重要證據漏未審酌。至於受判決人甲○○聲請意旨所指：「切結書之末二行，字跡與切結書內容均有別，應是他人日後倒填日期，加上去的。」惟關於切結書及悔過書確係分別於八十六年五月十六日及十七日由受判決人甲○○親自寫立，原確定判決理由內業已論述甚詳，故聲請人此部分所指縱然屬實，亦不足以推翻原確定判決所認定之犯罪事實，或影響判決之認定，自亦非屬足以影響於判決之重要證據漏未審酌。
（六）、至於受判決人甲○○聲請再審理由所稱：「刑事訴訟法第九十六條規定
訊問被告應予以被告辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明應就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第一七三條審判長應告知被告得提出有力證據，為憲法第八條第一項正當法律程序保障訴訟權內容之一，旨在使被告充分行使防禦權。聲請人依憲法、刑訴法之規定，依法行使防禦權，辯明罪責之有無，第一審法院認定聲請人毫無悔意，故而加重其刑。八十八年度上易字第二三三九號判決則否准一審毫無悔意，而加重其刑之認定，其而因加重之理由自已不存，原確定判決未就原加重刑漏未斟酌減刑責，而判決駁回上訴，自屬重要之證據漏未審酌」云云。惟量刑輕重，法院原有審酌一切情狀自由裁量之職權，原確定判決認原審審酌本件聲請人即被告不思於職務上努力工作，竟利用職務之便，侵占自己持有告訴人之貨物，損害非小等情狀，量處有期徒刑十月，認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，因而維持原判決，駁回被告之上訴，並無任何違誤之處，尤非屬有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，自不得以此為聲請再審之理由。
三、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十一條所定有足以影響於判決之重要證據漏未審酌不符；與刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形，亦無一相符。應認本件聲請人聲請再審，為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國八十九年四月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官魏式璧法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉博文中華民國八十九年四月十七日
Ｄ