裁判字號：最高法院91年台上字第1429號刑事判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四二九號
上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 黃文玲 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第二九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○○）與林○根素有生意往來，民國八十三年二月廿一日上午九時卅分許，林○根之女兒 林女 （名字年籍詳卷）拿認購單至彰化縣○○鎮○○路○段○○○號上訴人經營之永裕建材行，欲換取發票，上訴人竟基於強姦之犯意，以摻有強力催眠、鎮靜作用之FLUNITRAZEPAM藥劑之養樂多一瓶予林女飲用，林女喝完後將空瓶丟進垃圾筒，嗣其精神即不集中，頭腦暈暈、昏昏沉沈，上訴人見狀，進而施強暴推拉林女至屋內房間，至林女不能抗拒，強行將手伸入林女胸部等處撫摸，欲加姦淫，致林女上衣鈕扣被拉斷及右胸部擦傷二處長約八公分與九公分，嗣經林女大聲說要告知其父，並極力掙脫往外跑，騎上機車離開，上訴人之姦淫目的始未能得逞等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴、藥劑，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法修正前之強姦罪，除客觀上須有強暴、脅迫、藥劑、催眠術等行為外，主觀上尚須有姦淫之故意，而此姦淫之意思，屬強姦罪犯罪事實之一部，依刑事訴訟法第一百五十四○規定，應依證據認定之，不得以推測之詞為判斷資料。本件上訴人始終否認有強姦未遂犯行，原判決以其撫摸林女胸部，而論強姦未遂罪，係以林女於原審調查中供稱：「我覺得他是要強姦我，霸佔我的身體，否則他何必下那麼重的藥來迷昏我」等語，及上訴人茍係乘隙撫摸被害人，又何須將被害人推拉至房間等情，資為其判斷之論據（見原判決第十頁第十一至十五行）。惟林女於原審前審經訊以：「你認為被告是否要強暴或猥褻你？」時，稱：「他沒表示，只是拉我進去」，再訊以：「有無挑逗或對你說些什麼？」時，稱：「沒有。但他對我為猥褻行為，將我衣服扣子拉掉」（見上訴卷第二九頁），是林女前揭「我覺得他是要強姦我」之供述，僅屬臆測之詞，尚難據為上訴人主觀上有姦淫意思之判斷基礎。再者，林女於原審中均供稱上訴人摸其胸部（見前引卷第六一頁、第一三九頁反面，更㈠卷第十八頁、第三十頁，更㈡卷第三六頁反面），且經訊以：「被告以手伸入你胸部時，你二人是否都是站立之狀態？」時，答：「印象中剛開始是站著，後來被推坐著。這時他還是一直撫摸我的胸部」（見更㈢卷第四二頁）；而林女雖指稱其上衣襯衫鈕扣經上訴人拉斷二粒，然其於襯衫上面尚著有背心式毛衣及外套，下半身則為牛仔褲（見更㈠卷第二九頁反面），林女亦不曾供稱上訴人有褪脫其衣褲之舉動，則上訴人除強制撫摸林女胸部外，似無企圖姦淫之其餘動作。而該處為上訴人經營之永裕建材行，屬營業場所，又在大馬路邊（見一審卷第十六頁反面、第二十頁反面），隨時有顧客上門之可能，能否謂上訴人將林女自店內推拉至房間撫摸胸部，即認係意在強姦，而非猥褻，即非全無研求餘地。原判決未說明其憑以認定上訴人主觀上有姦淫林女犯意之依據及理由，遽採林女前揭臆測之供述，及上訴人將林女推拉至房間，即認上訴人基於姦淫目的強行撫摸林女胸部，自嫌速斷。㈡、林女右胸部之傷二處，依其供述，係上訴人撫摸其胸部時，遭指甲抓傷所致，惟卷附診斷書係記載「擦傷」（見警卷第二二頁反面），並非抓傷。上訴人在原審除質疑林女所供與診斷書不符外(見更㈢卷第八二頁)，並聲請「傳訊當初開診斷書之醫生，還有調閱全部之病歷表」（見前引卷第二二頁）。原審未予傳喚，亦未說明不為此調查及何以林女遭強制撫摸時，其胸部竟會受有二處擦傷等理由，不無判決理由不備及調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七○、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十日
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