裁判字號：臺灣高等法院101年保險上字第4號民事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度保險上字第4號上訴人行政院衛生署基隆醫院法定代理人 王文彥 訴訟代理人 孫隆賢 律師被上訴人中國人壽保險 股份 有限公司法定代理人 王銘陽 訴訟代理人 蕭俊龍 律師被上訴人宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 韋伯韜 訴訟代理人 劉美麟 被上訴人 國泰 人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師被上訴人新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 鄭雅玲
黃訓章 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月5日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）原以總經理 張發得 為本件訴訟之法定代理人，於民國101年2月21日變更以甲○○為法定代理人，有股份有限公司變更登記表在卷可憑（見本院卷一第89頁至第90頁反面），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷一第84頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：原審共同被告 楊睿祥 受雇於上訴人，竟與原審共同被告 傅建森 、 盧碧蓮 合意，安排未罹癌之盧碧蓮於95年9月間至楊睿祥門診檢查，並由傅建森將來源不詳之癌症組織檢體交付楊睿祥摻入盧碧蓮檢體中，由楊睿祥依查驗結果安排住院進行切除手術，惟僅切除小部分範圍，並施以常人均能承受劑量之化學治療，並製作不實之病歷資料及診斷證明書，交由盧碧蓮向國泰人壽公司申請保險金，致國泰人壽公司受有新臺幣（下同）48萬8,169元之損害，楊睿祥、盧碧蓮自應負連帶損害賠償責任。嗣傅建森又指示未罹癌之原審共同被告 王麗翔 於96年4月26日至96年8月10日，分別向被上訴人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）、宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）、新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）投保人身保險後，安排於96年12月26日至楊睿祥門診檢查，由傅建森將來源不詳之癌症組織檢體交付楊睿祥摻入王麗翔檢體中，楊睿祥依查驗結果安排住院進行切除手術，惟僅切除小部分範圍，並施以常人均能承受劑量之化學治療，楊睿祥並製作不實之病歷資料及診斷證明書，交由王麗翔申請保險理賠，致被上訴人中國人壽公司、宏泰人壽公司、新光人壽公司陷於錯誤而為理賠，中國人壽公司受有345萬8,735元、宏泰人壽公司受有622萬9,036元、新光人壽公司受有674萬9,105元之損害，楊睿祥、王麗翔、傅建森應就其損害負連帶賠償責任。而楊睿祥受僱於上訴人擔任醫師，利用執行醫療職務之機會，製作不實之病歷及診斷證明書，使未罹癌之盧碧蓮、王麗翔向被上訴人詐領保險金，上訴人依民法第188條第1項之規定，亦應負損害賠償責任。為此，爰依侵權行為法律關係及不真正連帶法律關係，請求：㈠盧碧蓮、楊睿祥應連帶給付國泰人壽公司48萬8,169元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；上訴人應與楊睿祥就前項給付負連帶給付責任。㈡楊睿祥、王麗翔、傅建森應連帶給付中國人壽公司345萬8,735元，及加計自起訴狀繕本送達翌日計算之法定遲延利息；上訴人應與楊睿祥就上開給付負連帶給付負責。㈢楊睿祥、王麗翔、傅建森應連帶給付宏泰人壽公司622萬9,036元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；上訴人應與楊睿祥就前項給付負連帶給付責任。㈣楊睿祥、王麗翔、傅建森應連帶給付新光人壽公司674萬9,105元，及加計自97年9月25日起算之法定遲延利息；上訴人應與楊睿祥就前項給付負連帶給付責任。（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。至原審共同被告部分經原審判決其敗訴後，未上訴已告確定，非本院審理範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：按民法第188條所指他人，在受僱人為醫師執行醫療職務之場合，係指患者；又該條所謂「不法侵害他人之權利」之「權利」，係指患者之健康權、生命權而言，並不及財產權，本件被上訴人並非患者，且係受財產權之損害，自無請求權。而楊睿祥為王麗翔、盧碧蓮診斷手術，乃至開立診斷證明，並未有為醫療行為或執行職務之意思，而係為執行其共同詐欺取財之行為，被上訴人係因被詐欺而受損，非醫療行為而遭受損害，是被上訴人受有損害與伊出具診斷證明並無相當因果關係。況伊對於選用受僱人均須依甄審委員會組織要點組成之會議甄選後，經院長圈選後方予任用，而伊為確保診斷書開立之正確性及合法性，並為嚇阻發生不法及事先發掘缺失以謀求改善，於本件發生前即亦有參與衛生署北區區域聯盟醫院辦理診斷書之抽審制度。此外，關於手術室病理標本處理，伊亦頒訂手術室病理標本處理作業指導書，並且於95年至98年間共辦理17場倫理教育訓練課程， 伊於 選任及監督已盡相當之注意。而楊睿祥將癌症組織摻入正常組織，以浸泡 福馬林 方式破壞DNA，規避醫院之發見，此法依目前大部份醫院（含醫學中心）病理科之醫療水準尚無法察覺，當不可歸責於伊。退步言之，被上訴人於理賠之前，亦曾向伊調閱病歷、檢查依據與報告，渠等未能發見被保險人並未罹疾病，亦與有過失等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第245頁正反面）㈠楊睿祥（原名 楊超然 ）為上訴人醫院之醫師，係上訴人醫院之受僱人。
㈡傅建森、楊睿祥、盧碧蓮，明知盧碧蓮並未罹患癌症，基於
詐領保險金之犯意聯絡，將盧碧蓮罹患癌症而住院治療及進行化療之不實事項登載於楊睿祥業務上作成之病歷。
㈢傅建森、楊睿祥、王麗翔明知王麗翔並未罹患癌症，基於詐
領保險金之犯意聯絡，將王麗翔罹患癌症而住院治療及進行化療之不實事項登載於楊睿祥業務上作成之病歷。
㈣盧碧蓮、王麗翔之診斷證明書係由上訴人醫院開立。
㈤盧碧蓮於83年4月15日向國泰人壽公司投保美滿人生101終身
壽險，並附加防癌終身健康保險附約2單位，另於 賴清富 所附加之美滿人生312終身壽險，附加盧碧蓮為被保險人之溫心住院日額保險附約，日額500元。盧碧蓮以上訴人醫院開立之診斷證明書向國泰人壽公司申請保險金53萬9,000元，嗣楊睿祥已向國泰人壽公司賠償5萬831元，餘額48萬8,169元。王麗翔則分別向中國人壽公司、宏泰人壽公司及新光人壽公司投保人壽、防癌保險，以上訴人醫院開立之診所證明書分別向被上訴人中國人壽公司、宏泰人壽公司及新光人壽公司申請保險金345萬8,735元、688萬3,494元、674萬9,105元，楊睿祥於刑事訴訟審理期間已向宏泰人壽公司清償65萬4,458元。
㈥傅建森、楊睿祥與王麗翔及與盧碧蓮共同詐領保險金業經臺
灣桃園地方法院（下稱桃園地院）98年度易字第861號、本院99年度上易字第1805號刑事判決判處有期徒刑確定。
五、被上訴人主張：楊睿祥受僱於上訴人擔任醫師，利用執行醫療職務之機會，製作不實之病歷及診斷證明書，使未罹癌之病患向被上訴人詐領保險金，上訴人依民法第188條第1項前段之規定，應與楊睿祥連帶負損害賠償責任等語，惟據上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原審共同被告楊睿祥係上訴人之外科主治醫師，為從事業務
之人，傅建森結識楊睿祥後，認可利用楊睿祥之醫師資格，出具不實之診斷證明書，使未罹患癌症之病患，因此得向保險公司領取保險理賠而得利，乃提議由其負責仲介未罹患癌症之病患至上訴人醫院就診，待楊睿祥應允後，由傅建森於94年年底、95年初之不詳時日，先將來源不詳之癌症組織，在上訴人醫院之停車場交付予楊睿祥備用，再由傅建森尋找欲行詐領保險金之被保險人，由楊睿祥開具不實診斷證明，共同向保險公司詐領保險金。經傅建森尋得欲假裝罹患癌症領取保險金之盧碧蓮，由傅建森告知楊睿祥，將安排盧碧蓮至上訴人就醫，傅建森、楊睿祥、盧碧蓮共同基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由盧碧蓮於95年9月29日先至楊睿祥在上訴人之門診進行乳房超音波檢查，檢驗之結果為纖維囊腫，僅有些微鈣化，然楊睿祥卻表示需再做切片檢查，95年10月3日盧碧蓮再前往楊睿祥之門診進行手術切片檢查，楊睿祥將事先自傅建森所交付之癌症組織檢體中割取之1塊，趁隙摻入盧碧蓮未罹癌組織切片中，交由不知情之上訴人病理科人員進行檢驗，檢體送驗之結果為「乳房，左側，切除術-侵襲性乳管癌，第2級，女性賀爾蒙，陽性，助孕素陽性，上皮性生長素陰性」，楊睿祥即據該罹癌之病理切片報告，於95年10月16日在上訴人醫院對盧碧蓮進行部分乳房切除手術，並取盧碧蓮之脂肪組織送驗，送驗之結果為「乳房，左側，局部切除後，切除術--腫瘤已經移除，軟組織，腋下，左側，切除術--脂肪組織」，並將盧碧蓮罹患乳癌及於95年10月15日至95年10月22日住院治療等之不實事項，接續登載於其業務上作成之病歷及95年10月23日開具之診斷證明書。其後盧碧蓮以罹患乳癌進行化學治療為由，於95年12月25日至95年12月30日、96年1月28日至96年2月2日、96年2月28日至96年3月5日、96年4月6日至96年4月11日、96年5月22日至96年5月27日再度至上訴人醫院住院，楊睿祥則以一般正常之人均能承受劑量進行化學治療，並將對盧碧蓮因女性乳房惡性腫瘤進行化學治療之不實內容，接續登載於其業務上作成之病歷及96年2月5日、3月14日、4月11日、5月28日開具之診斷證明書上，之後則由盧碧蓮將上開內容不實之診斷證明書，分別向被上訴人國泰人壽公司申請理賠，該公司因此陷於錯誤而給付前述保險金；傅建森又尋得欲假裝罹患癌症領取保險金之王麗翔，由傅建森先指示王麗翔於96年4月26日至同年8月10日，分別向被上訴人中國人壽公司、宏泰人壽公司、新光人壽公司投保前述人身保險契約後，傅建森再告知楊睿祥將安排王麗翔至上訴人就醫，傅建森、楊睿祥、王麗翔共同基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年12月26日王麗翔經由傅建森之指示，先至楊睿祥在上訴人之門診進行乳房超音波檢查，檢驗之結果為纖維囊腫，僅有些微鈣化，然楊睿祥卻表示需再做切片檢查，96年12月28日再往楊睿祥門診進行手術切片檢查，楊睿祥亦將事先自傅建森所交付之癌症檢體組織中取出之1塊，趁隙摻入王麗翔未罹癌組織切片內，交由不知情之上訴人病理科人員進行檢驗，檢體送驗之結果為「乳房，左側，切除術-侵襲性乳管癌，第3級，女性賀爾蒙陰性，助孕素陽性，上皮性生長素陰性」，楊睿祥即以該罹癌之病理切片報告，於97年1月7日對王麗翔進行部分乳房切除手術，並取脂肪組織送驗，送驗之結果為「乳房，左側，乳房切除術-腫瘤已經移除，淋巴結，前哨淋巴結，左側，淋巴結切除術-無惡性」，並將王麗翔罹患乳癌及於97年1月6日至97年1月11日住院治療等不實事項，接續登載於其業務上作成之病歷及97年1月11日之診斷證明書，其後王麗翔以罹患乳癌須進行化學治療為由，於97年2月18日至97年2月22日、97年3月17日至97年3月22日、97年4月14日至97年4月19日、97年5月12日至97年5月17日、97年6月16日至97年6月21日、97年7月14日至97年7月18日再度至上訴人醫院住院，楊睿祥則以一般正常之人均能承受劑量對王麗翔進行化學治療，並將上開王麗翔因女性乳房惡腫瘤進行化學治療之不實內容，接續登載於其業務上作成之病歷及97年2月22日、3月22日、4月19日、5月17日、6月21日、7月18日開具之診斷證明書上。之後則由王麗翔或傅建森（傅建森於97年5月10日入監後，則委由不知情之不詳姓名成年人代為之）將上開內容不實之診斷證明書分別申請理賠，並致被上訴人中國人壽公司、宏泰人壽公司、新光人壽公司陷於錯誤而給付前述保險金。傅建森、王麗翔、盧碧蓮、楊睿祥因上開詐欺等犯行，經桃園地院刑事庭審理後，以98年度易字第861號判決論處傅建森應執行有期徒刑6年、楊睿祥應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以1仟元折算1日、盧碧蓮應執行有期徒刑9月、王麗翔應執行有期徒刑3年。上訴後，經本院99年度上易字第1805號刑事判決，將原判決撤銷，改判傅建森應執行有期徒7年、楊睿祥應執行有期徒刑2年6月、盧碧蓮應執行有期徒刑9月、王麗翔應執行有期徒刑3年6月確定等情，業經本院依職權調閱上開刑事案件卷宗無誤。足見楊睿祥受傅建森指示，將不知名之罹癌檢體，摻入赴楊睿祥門診檢查之王麗翔、盧碧蓮之切片檢體，使之呈現罹患癌症之檢驗結果，並為不合於治療癌症之醫療行為，嗣呈現癌症治癒結果，楊睿祥將上開不實事項登載於病歷資料及診斷證明書，交王麗翔、盧碧蓮向被上訴人申請保險理賠，致被上訴人陷於錯誤，誤認王麗翔、盧碧蓮確有罹患癌症，約定之保險事故發生，因而給付保險金，致受有損害，楊睿祥與傅建森、王麗翔、盧碧蓮顯係故意、共同不法侵害被上訴人之權利，且其行為與結果間顯有相當因果關係，應就各被上訴人之損害負連帶賠償責任。
㈡按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年臺上字第1224號判例可資參照）。又受僱人之行為是否與其職務有關係，應從廣義解釋，以資符合。所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為。本件上訴人主張王麗翔、盧碧蓮並未罹患癌症，無請求楊睿祥治療之意思，楊睿祥為彼等診斷手術、開立診斷證明，亦未有為醫療行為或執行職務之意思云云，惟楊睿祥為上訴人醫院之醫師，係上訴人醫院之受僱人，為上訴人所不爭。且按「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存」，為醫師法第12條所明定；又「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷…醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考」「醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄，如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以劃線去除，不得塗燬」醫療法第67條第1項、第3項及第68條第1、2項分別定有明文，上開規定之立法目的，係確保病歷之完整性與真實性，並賦與醫療機構以監督之義務，如醫療機構所僱用之醫師於其病歷上為不實之記載，並以醫療機構之名義開立不實之診斷證明書者，在客觀上自足以認定該醫師係執行醫療機構之業務範圍。本件原審共同被告楊睿祥既係上訴人所雇用之外科主治醫師，上訴人依上開醫療法之規定，即負有查考及督導其所僱用之醫事人員執行職務之義務。而楊睿祥係在上訴人監督下從事醫療業務之人，於執行其醫師職務時，與傅建森、盧碧蓮、王麗翔等人共同基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以他人罹患癌症之組織冒充為盧碧蓮、王麗翔之檢體以供化驗之用，並在其職務上所制作之病歷及出具之診斷證明書上為不實之記載，俾盧碧蓮、王麗翔持該不實之診斷證明書向被上訴人詐領保險金。職故，楊睿祥於盧碧蓮、王麗翔病歷中，記載渠等罹患癌症之不實診斷、病名、治療與處置，及開立罹患癌症之診斷證明書，屬醫師法所稱執行醫師職務之行為。故上訴人之受僱人楊睿祥上開利用其職務上機會，制作不實之病歷及診斷證明書，其行為與執行職務之時間及處所既有密切之關係，且其行為在外形之客觀上亦足以認定與執行職務有關，致不法侵害被上訴人之權利，縱楊睿祥係為自己利益所為，亦應包括在內。
㈢上訴人雖辯稱：伊依醫療法之規定，除有法律規定之理由，
不得拒開診斷證明，病患申領診斷證明通常並非當詐欺取財或違法之用，故伊或受僱人楊睿祥開立診斷證明不必然使被上訴人受損，兩者間無相當因果關係云云。惟如前述，楊睿祥製作不實病歷及開立不實診斷證明書之目的，乃向被上訴人請領醫療保險金之用，亦即，王麗翔、盧碧蓮係以楊睿祥開立不實之診斷證明書，向被上訴人等人申請保險理賠，致被上訴人陷於錯誤，認王麗翔、盧碧蓮發生保險醫療事故，乃依保險契約之約定給付保險金，造成被上訴人給付保險金之財產上損害，足見楊睿祥因執行職務不法侵害被上訴人之權利，與被上訴人受有保險金給付之損害間有相當因果關係。上訴人所辯，自無足採。
㈣上訴人另雖辯稱民法第188條第1項所稱「他人」，在受僱人
為醫師而執行醫療職務之場合，係指患者，被上訴人等並非民法第188條之「他人」；該條所稱不法侵害他人之「權利」者，在醫師執行職務所侵害之他人權利，係指患者之健康權，生命權而言，並不及財產權，被上訴人等係受財產權之損害，而不及生命、身體健康權，自無請求權云云。惟民法第188條所謂「他人」係指受僱人為侵權行為之被害人而言，不僅限於交易相對人，侵權行為侵害權利之客體，包含生命、身體、財產等權利，故該條所謂「權利」不僅限於健康權或生命權，並及於財產權。又楊睿祥與傅建森勾串，由傅建森於94年年底、95年初之不詳時日，先將來源不詳之癌症組織交付予楊睿祥備用，再由傅建森尋找欲行詐領保險金之被保險人盧碧蓮、王麗翔，由楊睿祥開具不實診斷證明，共同向被上訴人詐領保險金，觸犯共同成立詐欺取財等罪確定在案，業如前述，是被上訴人係楊睿祥開立不實診斷證明以詐取保險金之被害人。上訴人上開所辯，應無可採。綜上，被上訴人依民法第184條第1項前段及第188條第1項規定，請求上訴人與楊睿祥負連帶賠償責任，於法有據。
六、上訴人辯稱：伊就楊睿祥之選任及監督，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定而得以免責云云，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按「使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任
，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責」，最高法院18年上字第2041號著有判例可參；最高法院20年上字第568號判例亦謂「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意」，是民法第188條第1項但書所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事。
㈡上訴人辯稱：伊選用楊睿祥係經一定程序嚴予甄審，已就楊
睿祥之職務、技能、經驗、性格考詳，確已盡選任監督之注意云云，雖據提出甄審委員會組織要點、上訴人醫院外（醫療科室）科申請用人簽核表、簽呈、甄審會會議紀錄、上訴人醫院主治醫師陞遷各分項評比項目及配分標準、銓敘部函、上訴人醫院聘（僱）用人員核薪及考核要點、95年至97年考評表暨考核通知書為證（見原審卷一第276至292頁；本院卷一第290至297頁；本院卷二第48至51頁），惟此僅足證明上訴人於楊睿祥之選任已盡相當之注意，而醫學倫理教育訓練則僅係醫療從業人員職務道德與操守之教育課程，尚非針對醫生執行職務之實際監督作為，亦不能證明上訴人於楊睿祥之監督已盡相當之注意。
㈢上訴人雖辯稱：伊為確保診斷書開立之正確性及合法性，並
為嚇阻發生不法及事先發掘缺失以謀求改善，於本事件發生前已參與衛生署北區區域聯盟醫院辦理診斷書之抽審，又而關於手術室病理標本之處理，伊亦製訂有「手術室病理標本處理作業指導書」，另上訴人醫院於95年至98年間共辦理17場倫理教育順練課程，並經評鑑為「優等醫院」，且自92年起合乎國際認證流程ISO15189醫際實驗室之國際認證規範，可見伊於選任及監督所屬醫師（包含楊睿祥）已盡相當之注意云云，並提出衛生署北區區域聯盟95年10-12月醫院診斷書抽審制度辦理情形表、上訴人醫院標本處理工作指導書、上訴人醫院95-98年醫學倫理教育訓練成果、倫理教育講義及簽名單、新制醫院評分基準及評分說明暨醫院評鑑合格證明書、標本處理評核機制、醫院評鑑合格證明書、98年新制醫暨新制教學醫院評鑑醫療組綜合自評表醫療組具體績效表、上訴人技術評核表、財團法人全國認證基金會實驗室認證規範、中華民國實驗室認證體系認可證書、醫策會評量標準依據為證（見原審卷一第293頁至第300頁背面；本院卷一第298至301頁；本院卷二第52至85、139至151、184至194頁）。惟上訴人所提出之診斷書抽審制度辦理情形表，其內容僅係針對允許聘僱外籍看護診斷書之審查，與本件癌症檢體送驗之防護機制及診斷證明書虛偽記載之查驗無關，自無法證明上訴人已盡監督責任。且上訴人醫院之診斷證明書雖經定期抽審，亦僅見上訴人醫院就楊睿祥書寫診斷證明書是否符合規定加以注意，但尚須就渠之品德、性格加以監督始能免責。再者，上訴人醫院標本處理作業指導書（見原審卷一第297頁至第298頁背面；本院卷二第148至152頁）之維護部門係護理科，且參諸該指導書2.3步驟1及手術後檢體置放流程圖，可知其規範之始點乃係「手術結束後，刷手護士自主刀醫師手中接下標本」，是手術結束前，醫師如何執行切除手術以及醫師如何取下檢體等步驟，並非規範之項目，故無法經由監督程序，防止楊睿祥趁機調換病患之檢體。又該指導書制訂之相關步驟均僅規範刷手護士應如何處理標本，並未規範主刀醫師前置及後續之處理程序，是該指導書並未規範醫師之交付檢體流程，對於監督機制亦付之闕如。上訴人醫院標本處理作業指導書、標本處理技術評核表（見原審卷一第297頁至第299頁反面；本院卷二第148至151頁），既僅係對於組織、標本處理之流程，目的在於預防組織在輸送至病理室過程之前，變性腐敗影響檢體之檢查，其內部亦本此目的進行稽核，對於醫師採集檢體之過程未加以監督。況標本處理工作指導書所規範者為護理科之刷手護士對於手術室組織標本處理之流程，規範對象為刷手護士、巡迴護士、流動護士、護理站同仁及傳送阿姨，外科醫師則非規範對象，上訴人醫院標本處理作業指導書不足以為上訴人對外科醫師採集檢體作業之規範依據。縱臺灣外科醫學會101年3月21日外醫雄字第101358號函復：「該院依據之手術檢體處理指導，以當年該院之規範及內容，尚能符合當時多數醫院及當時之醫療常規」（見本院卷一第138頁），亦與外科醫生楊睿祥之職務無涉，尚難僅以上開標本處理作業指導書、標本處理技術評核表，遽認上訴人醫院對於楊睿祥職務之執行已盡監督之責。另98年新制醫暨新制教學醫院評鑑醫療組綜合自評表醫療組具體績效表（見本院卷二第139至146頁），係就檢驗科作業及就標本處理工作指導書所為之自評，且係於楊睿祥為本件犯罪行為後之98年所為之評鑑，且非對於外科醫師手術、採集檢體作業之評鑑。而財團法人全國認證基金會實驗室認證規範（見本院卷二第184至191頁），亦非上訴人制訂之規範，僅係實驗室之認證規範，上訴人並未證明該認證規範就外科醫師採集檢體之正確流程或機制有所規定。中華民國實驗室認證體系認可證書（見本院卷二第192頁）係檢驗科之認可證書及認證證書，亦非規範外科醫師應如何採集檢體之標準作業流程之認證。又參諸監察院0000000000號調查報告：「衛生署基隆醫院所屬醫護人員未能落實手術室病理標本處理工作指導書所載共同確認病患檢體之程序，應予檢討改進」（見本院卷二第202頁背面）「另查衛生署基隆醫院之答復說明，前醫師楊睿祥係在手術時以動刀醫師名義支開相關醫護人員，乘機將癌檢體與未罹癌患者之檢體相混送驗，顯見該院雖有相關規範，手術醫師、刷手護士及流動護士未能落實共同確認病患檢體之程序，應予檢討改進」（見本院卷二第203頁背面）「有關癌症細胞（組織）病理切片檢查，乃確認癌症診斷之關鍵項目，未料竟遭有心人士利用其醫療專業…並採他人癌症組織與本人正常組織相摻雜方式，掉包得逞…突顯出醫療院所現行之檢驗檢體送檢程序之規範仍有隙漏，致予有心人士蓄意掉包，進行違法勾當等可趁之機之疏失」（見本院卷二第204頁），足見上訴人非但未能確實執行、落實自訂之有關規範，且其規範顯有缺失及漏洞，乃致楊睿祥得輕易遂行其犯行，故難認上訴人對楊睿祥執行職務已為相當之監督。
㈣上訴人雖辯稱：縱伊設置DNA之比對或送他單位比對，亦無
發見不法云云，無非係以台灣病理學會函復結果為其論據，而台灣病理學會固函復本院：「署立基隆醫院民國95至97年間未設置DNA比對設備，無法發現送請檢驗之檢體有『經人將病患以外第三人癌症組織摻入病患正常之組織，再以浸泡福馬林方式破壞DNA』之情事，並無違反常規或疏於監督之情形」（見本院卷一第312頁），惟觀諸卷附「行政院衛生署基隆醫院手術後檢體置放流程圖」「檢體之採集、送驗之流程、單位、製作之文書、防護之機制」（見本院卷二第15
2、153頁），可知上訴人醫院規定手術結束後應將檢體泡福馬林，是其有無設置DNA之比對或送他單位比對，與可否發現不法間並無關涉。檢體是否經掉換之防弊措施，僅屬監督楊睿祥職務行為之一環。有無設置DNA比對設備與有無設立防範措施係屬二事，要難以無設置DNA比對設備，遽認上訴人已盡防範、監督之責。楊睿祥執行醫師職務，採集檢體送驗，該檢體是否為病患所有、是否會以人工因素致檢體受污染，並非上訴人醫院無法預見，事先防範，並評估其可能之損害，內化於經營成本，予以分散，是上訴人上開所辯，應無可採。
㈤綜上所述，上訴人並未證明其其於楊睿祥任職期間，業已隨
時予以監督、預防楊睿祥執行職務發生不法侵害他人權利，難認上訴人已盡選任監督之責，則其對於楊睿祥之侵權行為，亦應負連帶賠償責任甚明。
七、上訴人辯稱：被上訴人公司之未調閱被保險人之病歷以審查是否罹患疾病之不作為確有過失，縱認被上訴人請求賠償為有理由，其過失至少應負擔一半以上之責任等語，並提出富邦人壽個人保險理賠保險金申請書為證（見本院卷一第83頁正反面），惟經被上訴人否認。經查：
㈠按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為
助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵之適用。因詐欺侵權行為發生損害之人，與詐欺者獲得不法利益之人，乃係被害人及加害人，且加害人與所獲得之不法利益，乃取自被害人所受之損害，此與一般損害加害人並未自被害人取得利益之情形不同。法院對被害人與有過失之輕重，即應審慎認定，俾免加害人因被害人之與有過失而獲得不當利益。
㈡次按醫師法第28條之4第5款規定：醫師出具與事實不符之診
斷書，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。醫療法第57條規定：「醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務」，同法第67條第1項亦規定：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷」，是上訴人應建立真實之病歷，楊睿祥不得記載不實之診斷證明書，醫師楊睿祥竟將不實之事項記載於其職務上所製作之病歷，並開立不實之診斷證明書，業如前述，且盧碧蓮、王麗翔分別向被上訴人國泰人壽公司、新光人壽公司提出理賠申請後，被上訴人國泰人壽公司、新光人壽公司向上訴人調取盧碧蓮、王麗翔之病歷，該病歷之記載與盧碧蓮、王麗翔所提出之診斷證明書相符等情，有上訴人函文、暨檢附相關疾病紀錄附卷可稽（見本院卷一第91至101、210至216頁），足見被上訴人縱然向上訴人調取盧碧蓮、王麗翔之病歷，該病歷之記載既與盧碧蓮、王麗翔所提出之診斷證明書相符，被上訴人既非醫療專業機構，自難查知盧碧蓮、王麗翔提出之診斷證明書所載內容與事實不符，是被上訴人依據上訴人醫院出具診斷證明書，認定保險事故發生而給付保險金，難認有何過失可言。上訴人所為與有過失之抗辯，要無可取。
八、綜上所述，楊睿祥不法侵害被上訴人權利，並造成被上訴人保險金給付之損害，且其間並有相當因果關係，上訴人為僱用人，應負連帶賠償責任。被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求上訴人應與楊睿祥連帶給付㈠中國人壽公司345萬8,735元，及自99年3月17日起至清償日止之法定遲延利息；㈡宏泰人壽公司622萬9,036元，及自99年10月19日起至清償日止之法定遲延利息；㈢國泰人壽公司48萬8,169元，及自99年10月19日起至清償日止之法定遲延利息；㈣新光人壽公司674萬9,105元，及自97年9月25日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數與楊睿祥連帶給付，並依兩造聲請為附條件准免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月26日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官蕭胤瑮法官徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月27日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。