裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第18號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度簡上字第18號上訴人即被告 吳東城 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年11月24日106年度簡字第3558號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度毒偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳東城知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月17日上午9時許，在址設嘉義巿林森東路282號臺灣嘉義地方法院附近某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年7月19日晚間8時30分許，在臺南市○○區○○里○○○0號前，經警對其盤查，查知其為毒品尿液採驗人口，在警員發覺其為施用毒品之行為人前，即向警員主動坦承犯行，表明自首接受裁判之意，並徵得其同意採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告吳東城於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他
命，惟矢口否認其行為成立施用第二級毒品罪，辯稱：我雖有於前揭時、地施用甲基安非他命，但當初是因為警員 林治忠 盤查我時，告訴我要給我一次機會，表示如果我承認施用毒品，不會將我移送，我才坦承有施用甲基安非他命，如果我沒有被警員誤導，就不會被帶回警局驗尿云云。
㈡經查：
⒈被告有於前揭時、地施用甲基安非他命之事實，業據被告於
警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第1至4頁、偵卷第15頁、簡上卷第109頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄106年8月3日編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、尿液採驗同意書、尿液初步檢驗報告書在卷可參（警卷第5至8頁），足見被告確有於前揭時、地施用甲基安非他命無訛。
⒉據證人即警員林治忠於本院具結證稱：被告當時騎乘機車沒
有戴安全帽，跑給我追，被告在臺南市○○區○○里○○○0號前被我攔下來，我查被告的身分是有毒品前科，我跟被告曉以大義後，被告就承認有吸毒，我沒有強迫被告，被告自己願意跟我到警局驗尿採證，也有被告自己的簽名等語（簡上卷第111頁）。是依警員林治忠之證述，其並未告知被告若坦承施用毒品就不予移送。而觀之被告106年7月19日調查筆錄，警方於告知被告刑事訴訟法第95條第1項所定事項及權利後，被告於警詢中陳稱：「（問：警方於106年7月19日20時30分許在麻豆區北勢里尪祖廟6號前，你騎乘重機車000-000未戴安全帽形跡可疑，經警方攔查有毒品等素行，發覺你有吸毒傾向，你是否願意配合驗尿？）我願意」；「（問：你最近一次施用毒品安非他命於何時、地？）我最近一次施用安非他命是在106年7月17日9時在嘉義市地方法院附近朋友家租屋處（住址不詳）」等語（警卷第1至2頁）；且依前揭「臺南市政府警察局麻豆分局尿液採驗同意書」記載：告知事項：執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：⑴執行理由：因涉嫌毒品危害防制條例案，有實施尿液採驗之必要；⑵勘查範圍：身體：尿液檢體；⑶採證標的：毒品案涉嫌人尿液採驗；同意人已確實瞭解告知內容並出於自願同意，其上並有被告本人之簽名、捺印（警卷第7頁）。足見被告係自願同意配合警方驗尿，且主動向警方坦承有於前揭時、地施用甲基安非他命之事實。被告既配合警方至警局製作調查筆錄及驗尿，且於警詢時坦承犯罪，警方自應依法將被告移送，難認會有不予移送之情形。況被告前於95年間，曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，嗣後又因施用毒品案件，經本院分別以97年度簡字第2390號、99年度簡字第1697號判決處有期徒刑3月、4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（簡上卷第41至50頁）。是被告本次係第4次涉犯施用毒品罪，其對施用毒品罪之調查程序並非陌生，應不至於發生被警員誤導因而坦承犯罪之情事。綜上以觀，被告辯稱其係遭警員誤導始坦承施用甲基安非他命云云，洵屬臨訟卸責之詞，尚難採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「5年內再犯」與「5年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「5年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於95年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，而於95年12月21日執行完畢；其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內復因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2390號判決處有期徒刑3月確定，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於經觀察、勒戒完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，揆諸上開最高法院決議要旨，雖其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒執行完畢已逾5年，本件仍非屬「5年後再犯」之情形，自應予以追訴、處罰。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告在未被有偵查權之公務員或機關發覺其施用毒品犯行前，即主動向警員坦承本件施用毒品犯行，並接受裁判，有被告警詢筆錄可參（警卷第2頁），符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第62條前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經法院判刑確定，竟不知悔改，又施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，依前所述，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官郭俊男於本審到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳鈺雯法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂伊謦中華民國107年4月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。