裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第492號民事判決
裁判日期：民國92年09月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第四九二號
上訴人丙○○
乙○○兼共同訴訟代理人甲○○○被上訴人信東生技股份有限公司法定代理人 柯長崎 訴訟代理人 簡麗兒 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十九日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一七八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依民法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」，被上訴人未舉證證明其已不能依他項方法對被保證人即上訴人丙○○求償，遽向上訴人乙○○、甲○○○二人求償，失所依據。
二、上訴人乙○○係於被上訴人對上訴人丙○○追索貨款後，始在人事保證書上補簽名，原審認上訴人乙○○仍應對簽名保證前之事項負責，有違誠信公平原則。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、上訴人乙○○在上訴人丙○○於民國（下同）九十年四月間至被上訴人公司時即擔任保證人，並非在上訴人丙○○侵占公款，經被上訴人提出告訴後，始要求其補簽名。
二、上訴人乙○○、甲○○○於上訴人丙○○之保證書已約定放棄先訴抗辯權，故上訴人乙○○、甲○○○即不得主張民法第七百五十六條之二第一項之先訴抗辯權。又該項所規定，被上訴人不能依其他方法受賠償乃消極事實，被上訴人對此消極事實，無庸舉證，上訴人應就被上訴人得以他項方法受賠償之積極事實負舉證責任，上訴人既不能舉證證明被上訴人得以他項方法受賠償，應認被上訴人得逕向上訴人求償。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丙○○自九十年四月九日起至同年七月十三日止，受僱被上訴人公司任外勤人員，並由上訴人乙○○、甲○○○擔任人事連帶保證人；上訴人丙○○於上開任職期間，侵占被上訴人所有藥品及貨款共計六十八萬二千七百五十元等情，爰依侵權行為之法則及人事連帶保證關係，求為命上訴人連帶給付六十八萬二千七百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：上訴人丙○○係經被上訴人公司主管 蕭建宏 同意，向被上訴人公司購買藥品補足業績或自用，部分收取之貨款係用以支付客戶特賣費用，並無侵占之行為；又上訴人乙○○係在被上訴人對上訴人丙○○追索貨款後，始在人事連帶保證書上補簽名，不應負責云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張之前開事實，業據其提出明細單、出貨單、對帳單、員工保證書及上訴人丙○○所書立之切結書為證（見原審卷八至三六、九五頁），並經上訴人丙○○自認伊確有積欠被上訴人六十八萬二千七百五十元貨款，且上訴人乙○○、甲○○○亦一致自認有同意擔任上訴人丙○○之連帶保證人（見原審卷六四頁），上訴人甲○○○更自認員工保證書上伊之印章為真正（見本院卷三九頁），自堪信為真實。
三、上訴人丙○○雖抗辯伊係以客戶名義向被上訴人購買藥品補足業績或自用云云，但與其所書立之切結書內載其於任職期間假借客戶名義購買藥品（該切結書為上訴人丙○○所書立，為其所自認─見原審卷八六頁）之情形不符，殊不足取；上訴人丙○○雖另抗辯伊收取之部分貨款係用以支付客戶之特賣費用云云，惟並未經主管核准，而未經主管核准，不得私自以收取之貨款扣抵特賣費用，亦據證人蕭建宏到場證述明確（見原審卷一三二至一三五頁），是上訴人丙○○所為此部分之抗辯，亦不足取。又上訴人甲○○○既自認同意擔任上訴人丙○○之連帶保證人，並自認員工保證書上伊之印章為真正，已如前述，則其空言抗辯員工保證書上之簽名係事後所補簽，不應對簽名保證前之事項負責云云，毫不足取。又上訴人乙○○、甲○○○已於上訴人丙○○之員工保證書約定放棄先訴抗辯權，且復不能舉證證明被上訴人能依其他方法受賠償，應認被上訴人得逕向彼二人求償。
四、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法則及人事連帶保證關係，請求上訴人連帶給付六十八萬二千七百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日即上訴人丙○○、甲○○○均自九十一年九月十九日起；上訴人乙○○自九十一年九月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月九日
書記官吳瑞英