裁判字號：臺灣高等法院91年重家上字第4號民事判決
裁判日期：民國92年09月02日
裁判案由：回復繼承權等
臺灣高等法院民事判決九十一年度重家上字第四號
上訴人甲○○
乙○○辛○○己○○戊○○丙○○丁○○庚○○右八人共同訴訟代理人 李永然 律師複代理人 鍾元珧 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處
(即吳榮樑之遺產管理人)法定代理人 張至中 訴訟代理人 楊俊雄 律師右當事人間回復繼承權事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二日臺灣臺北地方法院八十九年度家訴更字第一號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加，於九十二年八月十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應就吳榮樑遺產限度內給付上訴人新台幣貳佰壹拾肆萬陸仟壹佰貳拾伍元。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之五，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，上訴人以新台幣柒拾貳萬元為被上訴人提供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾肆萬陸仟壹佰貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就吳榮樑遺產限度內，給付新台幣(下同）九百八十四萬七千二百五十四元予上訴人。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人變更聲明如前述聲明㈡，係將分別給付各繼承人之請求更正為給付予繼承
人全體，非訴之變更，僅屬更正法律上陳述範疇，無須經被上訴人同意。縱認為訴之變更，亦符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」規定，依同法第四百四十六條第一項但書規定，亦不須經被上訴人同意，始進行審理。
㈡依民法第一千一百八十四條規定，被上訴人應依繼承法理承受吳榮樑財產之除專
屬其本身者外之一切權利義務之行使，因而，吳榮樑於 蔣梅花 生前未得其同意，擅自領取銀行存款部分，上訴人依繼承法理承受蔣梅花之侵權行為損害賠償請求權暨所有物返還請求權，向被上訴人主張權利。又吳榮樑於蔣梅花死後，未得到上訴人等共同繼承人之同意，私自提領帳戶金錢，亦已侵害上訴人等之繼承權及上開金錢所有權，基此，上訴人等亦得向被上訴人主張繼承回復請求權、侵權行為損害賠償請求權暨所有物返還請求權。
㈢被上訴人應就吳榮樑取得蔣梅花同意而領取存款之事實負舉證責任。
㈣剩餘財產分配請求權有身分專屬性，被上訴人不得代吳榮樑請求。縱認被上訴人
人可代為請求，然已罹請求權時效及除斥期間，否則，被上訴人仍應就雙方剩餘財產之差額負舉證責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蔣梅花繼承系統表、元富證券公司集中保管往來明細確認函影本、燁聯鋼鐵股份有限公司股東常會開會通知影本，請求訊問證人 溫月嬌 ，聲請向國稅局調取吳榮樑、蔣梅花財產總歸戶資料，並聲請向誠洲、正隆、燁聯、宏碁電腦、中華開發、元富證券、臺灣證券集中保管公司等公司查詢吳榮樑取得公司股票之來源及時間。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠民法第一千零三十條之一，有關夫妻剩餘財產分配請求權，為法律明定，訴外人
蔣梅花先榮民吳榮樑死亡，其婚姻關係（聯合財產關係）消滅，此事實於法院已顯著或為職務上所已知，依民事訴訟法第二百七十八條規定，被上訴人自勿須就此事實舉證，因此，被上訴人遺產管理吳榮樑財產，而對蔣梅花之繼承人主張夫妻剩餘財產分配請求權，自屬合法、正當、有理由，並勿須就雙方剩餘財產之差額舉證。
㈡被上訴人主張夫妻剩餘財產分配請求權存在，應為扣除。
㈢就元富證券股份有限公司、臺灣證券集中保管股份有限公司、正隆股份有限公司
、大華證券股份有限公司、誠洲股份有限公司、燁聯鋼鐵股份有限公司台北股務課等公司函覆函文內容，不足彰顯有侵害上訴人繼承權情事，且否認該等股票持有，屬蔣梅花財產之變形。
三、證據：除援用原審方證方法外，補提吳榮樑之遺產資料影本即誠洲股份有限公司、正隆股份有限公司、燁聯鋼鐵股份有限公司、宏碁電腦股份有限公司、中華開發工業銀行股份有限公司股票影本。
丙、本院依職權函：財政部台北市國稅局內湖稽徵所，請其檢送蔣梅花申請遺產稅之所有資料。
理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查上訴人原審訴之聲明為：「被告應就吳榮樑遺產之限度內，分別給付原告各六十一萬五千四百五十二元，並自起訴繕本送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息」金額合計為四百九十二萬三千六百十六元，上訴本院後，變更聲明為：「被上訴人應就吳榮樑遺產之限度內，給付九百八十四萬七千二百五十四元予上訴人」（即全體繼承人）除利息減縮外，其增加給付之金額固係數量之擴張（即追加）？又追加以民法第七百六十七條所有物返還請求權為訴訟標的，就其所追加之訴訟與原來之訴其請求均源自於同一繼承之基礎事實，應予准許，合先敍明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊為被繼承人蔣梅花之兄弟姐妹、吳榮樑為蔣梅花之配偶，詎吳榮樑於蔣梅花生前擅自提領蔣梅花之存款五百五十五萬五千零四元，復於蔣梅花死亡後，擅自提領蔣梅花之存款（遺產）四百二十九萬二千二百五十元，合計九百八十四萬七千二百五十四元，被上訴人乃吳榮樑之遺產管理人，爰本於繼承關係，民法第一百八十四條第一項前段，及民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權之規定，訴請判命被上訴人就吳榮樑遺產範圍內給付如前聲明所示。
二、被上訴人則以：伊並未否認上訴人為蔣梅花之繼承人，蔣梅花生前存款被提領並不能證明係吳榮樑所為，亦無法證明與上訴人之損害賠償請求權有何相當因果關係，縱令吳榮樑曾提領其存款，惟當時蔣梅花頻亡故之際，吳榮樑為其一切日常家務代理人，當係蔣梅花所應允或交待，何有侵權行為可言，又蔣梅花亡故後，吳榮樑縱有提領存款之行為，惟本於民法第一千零三十條之一規定即婚姻關係消滅後，夫妻剩餘財產分配請求權之規定，仍取得遺產之半數，亦無侵權行為或侵害上訴人繼承權之可言等語資為抗辯。
三、上訴人主張伊為蔣梅花之兄弟姐妹，為第三順位之繼承人，而吳榮樑為蔣梅花之配偶，婚後未育子女等情，業據其提出字第一號卷，下稱原審卷，第一宗第二十三頁至第二十八頁），又被上訴人係吳榮樑之遺產管理人，非惟上訴人所不爭，且有被上訴人處理吳榮樑遺物之清點清冊、治喪會議紀錄、申報遺產稅之核定通知書等在卷可佐（見原審卷第一宗、第四十九頁至第五十六頁、第六七、第六八頁），又蔣梅花係八十六年十月二十九日亡故，吳榮樑係八十八年一月二十六日亡故，蔣梅花亡故後，其資金部分經提領或轉帳流入吳榮樑所設銀行帳戶，亦為兩造所不爭（下詳述），惟按繼承權被侵害，係指繼承原因發生後，被他人否認其繼承資格，並排除其對繼承財產之占有、管理、處分而言（參大法官釋字第四三七號解釋文），查被上訴人對於上訴人為蔣梅花之繼承人資格迄未否認（見本院卷第二十三頁），上訴人雖曾以其繼承權被侵害向法院報明債權，並向吳榮樑之遺產管理人請求清償債務，被上訴人亦僅表示「無法確認債權存在」（見原審卷第一宗第三十五、第三十六頁），並未否認上訴人為蔣梅花之繼承人之資格，又蔣梅花亡故迄今，尚無人申報遺產稅，此有台北市國稅局函文一件可佐（見本院卷第九十一、第九十二頁），亦無法證明吳榮樑有否認其他繼承人資格，並排除他繼承權人對遺產之占有、管理、處分之行為，又吳榮樑於蔣梅花亡故後，雖有轉帳行為，惟被上訴人辯稱：此係吳榮樑行使剩餘財產分配請求權，所餘方為蔣梅花之遺產等語（詳下論），亦未否認上訴人繼承人之資格。上訴人之繼承權既未被侵害，上訴人主張依民法第一千一百四十六條繼承回復請求權請求回復原狀，應屬無據。
四、上訴人主張吳榮樑於蔣梅花生前，未得蔣梅花同意，擅自轉帳或提領世華銀行、中華開發、亞太銀行等銀行存款、郵局存款共計五百六十萬七千三百零三元（原審僅主張被提領五百五十五萬五千零四元），已侵害蔣梅花之金錢所有權，上訴人依繼承法理承受其侵權行為損害賠償請求權及所有物返還請求權一節（見本院卷第二十六頁及第三十三、第五十四頁）。查蔣梅花生前以定期或活期存款方式所設立於前開銀行、郵局之存款戶其性質係寄託契約，該戶頭內存款之現金所有權人乃係銀行或郵局，蔣梅花僅取得寄託物返還請求權而已，是吳榮樑縱令未得蔣梅花同意，非法解約或轉帳、提領款項，均不生侵害蔣梅花之現金所有權問題，亦無由蔣梅花主張民法第七百六十七條之所有物返還請求權之餘地，更遑論由上訴人繼承，至於吳榮樑是否應對蔣梅花負侵權行為損害賠償責任，當依吳榮樑轉帳或提領存款時是否得蔣梅花之同意為斷。經查吳榮樑夫婦生前並未辦任何夫妻財產登記，雙方各有股票、存款等財產為兩造所不爭（見原審卷第一宗第九十頁至第一０四頁及本院卷第二十七頁），且經證人溫月嬌於原審證述：他們的錢是個人管個人的等語（見原審卷第二宗第六九頁），溫月嬌雖復證稱：蔣梅花生病前，我有問她錢怎麼處理，她說已經交代最小的妹妹庚○○了，她說印章、存摺都給了，可是庚○○說沒有，我猜可能是她臨終前有交代她先生，可是她先生沒有給庚○○等語（見原審卷第二宗第七十頁），惟查前揭證詞部分係證人個人臆測之詞，庚○○於原審亦自陳：伊不知蔣梅花生前有多少錢，蔣梅花亦未告知金錢如何處理等語（見原審卷第一宗第十五、第四十二頁），苟蔣梅花確曾交代庚○○遺產存款如何處理，何以既無任何書面文字，亦未交付印章及存摺？且何以庚○○不知遺產之數目，嗣後亦未申報遺產稅等事宜，顯與常情不符，而證人復陳證：講這些話時，只有我們二人在場，吳榮樑不在場等語，蔣梅花生前銀行存摺、印章係自己保管等語（見本院卷第一三０、第一三一頁），而辦理提款或轉帳必須蔣梅花之存摺及印章，若非蔣梅花同意，吳榮樑何由知悉其存摺及印章之所在，又如何能取得其印章及存摺呢？況夫妻於臨終前，互相交待後事，事所恒有，何能單憑證人溫月嬌所為顯有瑕疵可指之證詞，即遽認吳榮樑非法取得其印章及存摺呢？此外上訴人復未就吳榮樑有何侵權行為之事實，舉證以實其說，上訴人主張繼承蔣梅花對吳榮樑之侵權行為，損害賠償請求權，尚屬無據。
五、上訴人另主張吳榮樑於蔣梅花亡故後，自世華銀行復興分行轉帳及提領存款計四百二十九萬二千二百五十元，係侵害上訴人依法繼承之遺產，應依民法一百八十四條負損害賠償一節，經查被繼承人蔣梅花過世後，其所有之世華聯合商業銀行復興分行帳號00000000000之活期存款帳戶，於八十六年十一月十九日被提領三百四十萬元，八十六年十一月二十二日轉帳轉出二十五萬元，八十六年十一月二十九日提領五十一萬三千四百元，八十七年二月十六日被提領十二萬八千八百五十元，而吳榮樑所有之上開銀行帳戶則分別於八十六年十一月十九日、二十二日、二十九日依序存入三百四十萬元、轉帳轉入二十五萬元、存入五十一萬三千四百元，八十七年二月十七日吳榮樑之內湖東湖郵局則存入十七萬元，有上開銀行函附之存款存入憑條與取款憑條及代轉帳傳票一份為證。（見原審卷第二宗第一０一頁至第一０六頁），且有吳榮樑之內湖東湖郵局存摺一件在卷可參（見本院卷第四十九頁至第五十三頁），是前開蔣梅花之存款係吳榮樑提領及轉帳入其個人存款帳戶，應無疑義，查蔣梅花亡故後，其所有遺產應歸由全體繼承人公同共有，蔣梅花對世華銀行之存款債權即寄託物返還請求權原應歸全體繼承人公同共有，此等公同共有債權之處分或行使權利，依民法第八百三十一條、第八百二十八條第二項規定應得公同共有人全體同意始得為之，吳榮樑既曾與蔣梅花之妹庚○○同住，即難謂不知有他繼承人，吳榮樑未得其他公同共有人之同意即擅自提領或轉帳入其帳戶，自屬侵害其他公同共有人之權利，要無疑義。被上訴人雖辯稱：吳榮樑得基於夫妻剩餘財產分配請求權轉帳或提領上開存款等語，惟查蔣梅花已亡故，吳榮樑若欲行使此項請求權，自應以蔣梅花之繼承人為對象，且需就夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產扣除婚姻關係存續中所負債務後，始能得悉，是否有剩餘財產，上訴人既否認吳榮樑曾行使此項權利，且依蔣梅花亡故當年之各類所得資料歸戶清單，蔣梅花除上開銀行、郵局存款外，尚有薪資所得及股票即福聚、豐興、榮成、國喬石化、華隆公司等股票（見原審卷第一宗第九六、第九七頁），苟曾行使前開剩餘財產分配請求權，必當有換價會算等資料，何以上訴人竟全不知悉（見原審卷第一宗第二一一頁），被上訴人以吳榮樑因行使夫妻剩餘財產分配請求權而提領或轉帳銀行存款，應非可採，至被上訴人於八十九年十二月二十日始於原審言詞辯論時主張行使此項權利（見原審卷第一宗第一七二頁、本院卷第六四頁），算至蔣梅花亡故之八十六年十月二十九日已逾二年，而庚○○原與蔣梅花、吳榮樑同住（見原審卷第一宗第四十二頁），吳榮樑自不可能不知蔣梅花有庚○○等繼承人，上訴人抗辯已逾民法一千零三十條之一第三項時效不得行使等語，應屬可採。
六、基前所述：吳榮樑於蔣梅花亡故後擅自提領、轉帳世華銀行存款係侵權行為應無疑義，而由前開世華銀行所提供之傳票觀之，當係吳榮樑持蔣梅花之存款印章，利用世華銀行不知蔣梅花已亡故之際，以蔣梅花名義取款後，再存入其個人存戶內（見原審卷第二宗第一０一頁至第一０六頁），其取款行為並未有排除其他繼承人或否認其他繼承人之外觀，當與民法第一千一百四十六條繼承回請求權之要件有異。又吳榮樑與上訴人等依法應為共同繼承人，上訴人為民法第一千零三十八條第三款之第三順位繼承人，則吳榮樑之應繼分當為遺產之二分之一（見同法第一一四四條第二款），準此，吳榮樑應負侵權行為損害賠償之責任，應為二百十四萬六千一百二十五元（計算式：0000000×1/2=0000000）。
七、綜上所述：上訴人依侵權行為法則請求被上訴人就吳榮樑遺產限度內給付二百十四萬六千一百二十五元，應屬正當，逾此限度之請求，非法所許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決即有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，又原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，為無理由。上訴人追加之訴（即超過615452元×8=0000000元部分)，亦非法所許，應予駁回。
八、上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額均予准許宣告之。
九、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經斟酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月五日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。