臺灣高等法院92年度上易字第1449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1449號刑事判決

裁判日期：民國92年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一四四九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易更緝㈠字第五號，中華民國九十二年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第六四六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國九十年七月二十一日凌晨五時許，持有第二級毒品大麻煙二支，經警在臺北市○○區○○街○○○巷口查獲，並扣得大麻煙捲二支（總重０‧四二公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
二、原審判決略以：㈠被告於九十年七月二十一日上午五時許，在台北市○○區○○路○○○巷口之停車場內，為警查獲持有第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠五顆（總毛重一‧八公克）及第二級毒品大麻煙捲二支（淨重○‧四二公克）一節，固據被告於警、偵訊時坦承不諱，並有台北市政府警察局鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，而堪認被告確有公訴人所指持有含第二級毒品大麻成分之大麻煙捲二支之事實。惟查，上開扣案內含ＭＤＭＡ及大麻成分之藥錠五顆、煙捲二支，係被告與案外人 劉治平 二人預備供施用，而共同於同日上午四時許，集資新台幣（下同）二千一百元，在台北市○○區○○路○○○巷口之停車場內向年籍資料不詳自稱「 傑克 」之男子購入後持有，被告既係與案外人劉治平共同以單一購買行為（同一原因）購入而持有大麻及ＭＤＭＡ，所侵害之社會法益同一，而大麻及ＭＤＭＡ又分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二四、八三項之第二級毒品，其等同時持有大麻及ＭＤＭＡ之行為，自應評價為持有第二級毒品罪之實質上一罪，要無將該持有大麻與持有ＭＤＭＡ之單一行為，強行割裂，主張成立二個持有第二級毒品罪之餘地。㈡被告為警查獲持有上開第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ後，經採集其尿液檢體囑託臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室及法務部調查局以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，因呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應，經原審認定其於九十年七月二十一日五時許前九十六小時內某時（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），及九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），在不詳處所施用第二級毒品安非他命及第二級毒品（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），並於九十年十二月二十七日以九十年度毒聲字第二三八一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定。再查，被告與案外人劉治平為警查獲持有上開第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之時間，為九十年七月二十一日凌晨五時許，其等購入持有之時間為九十年七月二十一日凌晨四時許，與原審九十年度毒聲字第二三八一號裁定認定被告於九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時（不含為警查獲後至採尿前之時間）施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，時間甚為緊接。如前所述，為警查獲之上開ＭＤＭＡ五顆復係被告預備供施用而購入之持有物，衡諸一般連續施用毒品之人持有毒品與施用毒品之情形，若非被告於九十年七月二十一日凌晨五時許即為警查獲，法律評價上，自堪認被告於九十年七月二十一日凌晨四時許購入而持有ＭＤＭＡ之行為，與其前經原審認定在九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時，因施用ＭＤＭＡ而持有ＭＤＭＡ之行為，係基於初始同一持有及施用毒品之犯罪計劃之概括犯意而反覆為之，先後二次持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係（同為施用第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為吸收）。㈢第按，意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其施用毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。本件被告於九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時，因施用而持有ＭＤＭＡ之低度行為，參諸最高法院之裁判要旨，既為施用之高度行為所吸收，其另於九十年七月二十一日凌晨四時許持有ＭＤＭＡ之行為，與因施用而持有ＭＤＭＡ之低度行為，復有連續犯之裁判上一罪關係，此部分持有ＭＤＭＡ（五顆）之低度行為，自應同為施用ＭＤＭＡ之高度行為吸收，不另論擬。基此，被告持有ＭＤＭＡ（五顆）之行為，為施用ＭＤＭＡ之高度行為吸收，而持有大麻（二支）、ＭＤＭＡ（五顆）之同一行為，復僅成立一持有第二級毒品罪之實質上一罪，自不得僅因被告經警採集之尿液檢體未檢出施用大麻之陽性反應，強將持有大麻之部分行為與持有ＭＤＭＡ（五顆）犯行割裂，遽將已為施用第二級毒品ＭＤＭＡ高度行為吸收之持有低度行為（即持有ＭＤＭＡ及大麻之實質上一罪），單獨另論以持有第二級毒品大麻罪。蓋以，設若本件被告之尿液檢體經送請檢驗結果，不僅呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ之陽性反應，且同時呈大麻陽性反應者，其持有上開大麻煙捲二支之低度行為，為施用大麻之高度行為吸收，於裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，依毒品危害防制條例第二十條第二項規定，尚且能獲檢察官為不起訴之處分，焉有對於犯罪情節較輕，未施用大麻之情形，於被告經裁定送觀察、勒戒並由檢察官為不起訴處分後，反須因同一原因（預備供施用而購買）之持有行為，更受刑事追訴處罰之理。法律評價上，應認被告持有第二級毒品大麻與ＭＤＭＡ之行為，均為其施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為所吸收，較為妥適。此理，觀之被告經原審以九十年度毒聲字第二三八一號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於九十一年十月八日以九十一年度毒偵字第三二八號為不起訴處分後，上開扣案之第二級毒品大麻二支、ＭＤＭＡ五顆，均經檢察官聲請原審於九十一年十二月十七日以九十一年度聲字第一九一四號裁定（聲請案號：九十一年度聲沒字第六七六號）沒收銷燬，亦認被告持有第二級毒品大麻之行為，為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年度毒偵字第三二八號不起訴處分所及等情，依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第一款，諭知不受理判決，固非無見。
三、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收之關係而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，係另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度臺非字第一七四號判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告於九十年七月二十一日上午五時許，在台北市○○區○○街○○○巷口之
停車場內，為警查獲持有第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠五顆（總毛重一‧八公克）及第二級毒品大麻煙捲二支（淨重○‧四二公克）一節，業據被告於警、偵訊時坦承不諱，並有台北市政府警察局鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，而堪認被告確有公訴人所指持有含第二級毒品大麻成分之大麻煙捲二支之事實。嗣經採集其尿液囑託臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室及法務部調查局以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，因呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應，經原審認定其於九十年七月二十一日五時許前九十六小時內某時（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），在不詳處所施用第二級毒品安非他命，及九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），在不詳處所施用第二級毒品ＭＤＭＡ，並於九十年十二月二十七日以九十年度毒聲字第二三八一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，嗣經台灣台北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三二八號不起訴處分。至於被告雖供承於查獲前一年及一周前曾施用大麻，並否認查獲當日施用大麻等語，惟依上開鑑驗結果，均無被告施用大麻之陽性反應，不能僅以被告之自白證明被告於查獲前曾經施用第二級毒品大麻之事實。
㈡查被告於警、偵訊中供述：「（問：上述搖頭丸五顆及大麻煙捲兩根是於何時
？何地？向何人？以何代價購得？）右述物品是我們兩人於今《二一》日四時左右，在北市○○街○○○巷口的停車場內，也就是警方後來盤查我們的地方。由一名自稱『傑克』的陌生男子主動過來向我們兜售，當時每樣東西以三百元成交，搖頭丸五顆，大麻煙捲兩根，總共花了我們二千一百元」、「（問：
被查獲大麻煙二支、ＭＤＭＡ何來？）我與四個朋友聊天，一個傑克的朋友說問我們有沒（有）用過，我說之前有用過，我花了一千一百元，劉治平出一千元，我們共買了大麻煙二支、ＭＤＭＡ五顆」等語（見九十年度毒偵字第二六三七號偵查卷附警訊筆錄、偵訊筆錄）及另案共犯劉治平於警訊中自白：「（問：警方查獲之搖頭丸ＭＤＭＡ五顆及大麻煙捲是你們自何處得來？）是於今
《二一》日凌晨四時許，在台北市○○街○○○巷口內一家剛開幕舞廳外停車場，有一位自稱「傑克」男子自動向前和我們兜售大麻煙捲及ＭＤＭＡ搖頭丸。於是我和友人 楊涵如 出資二千一百元買了五顆ＭＤＭＡ搖頭丸及二支大麻煙捲（我出一千元，楊涵如出一千一百元），每一顆三百元，大麻煙捲一支也是三百元」等語（見九十年度毒偵字第二六三七號偵查卷附警訊筆錄），但被告於警訊亦供稱：「東西還沒想當如何分配，但錢是我出一千一百元，劉治平出一千元（問：你上述提及共同購買擁有搖頭丸及大麻煙是如何分攤錢？如何分配東西？）」，是以，被告於購入搖頭丸ＭＤＭＡ五顆、大麻煙捲二支之時，主觀上是否均係為自己施用而購買，或其他原因而購入，亦即購入上開第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻是否出於同一原因，即有研議之必要。原審僅以被告供承同時購入大麻煙捲及ＭＤＭＡ（搖頭丸），而認「係被告與案外人劉治平二人預備供施用」，而認被告持有大麻、ＭＤＭＡ行為，僅成立一持有第二級毒品罪之實質上一罪，且被告持有大麻之行為，為台灣台北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三二八號不起訴處分所及等情，似嫌速斷。
㈢另被告與案外人劉治平於九十年七月二十一日凌晨五時許為警查獲持有上開第
二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，其持有第二級毒品行為，與原審九十年度毒聲字第二三八一號裁定認定被告於九十年七月二十一日五時許前九十六小時、七十二小時內某時（不含為警查獲後至採尿前之時間）分別施用第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ之施用第二級毒品行為，本屬不同之二行為，易言之，被告所受觀察勒戒處分者，係因九十年七月二十一日五時許前七十二小時內某時施用第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ，而非因持有本件之ＭＤＭＡ及大麻。惟前開施用第二級毒品行為及本件持有第二級毒品行為間，是否因同一持有及施用之犯罪計劃之概括犯意反覆為之，實有察明之必要，原審僅以上開被告施用行為及持有行為時間甚為接近，而認二行為間有連續犯之裁判上之一罪關係，亦有不合。
五、綜上，原判決認事用法非無可議，檢察官上訴亦指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並為被告之審級利益計，發回原審法院另為適法之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十二年九月二日