裁判字號：最高法院92年台上字第4790號刑事判決
裁判日期：民國92年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七九０號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十七日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第一七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，竟與已成年之 周佳明 （民國000年0月00日生，身分證字號：Z000000000，檢察官另行偵辦中）共同基於將海洛因由台北運輸至高雄之犯意聯絡，於民國九十一年四月十七日上午十一時許，由周佳明駕駛向 蘇春換 借得之車號：00｜四四一二之自小客車，搭載上訴人從台北縣瑞芳鎮上訴人住處出發，於同日上午十一時五十分許到達台北市○○○路、農安街口附近停車，周佳明攜帶上訴人所有之黑色腰包乙只，至建國北路高架道下之停車場內，向不詳姓名成年男子取得第一級毒品海洛因磚十塊（其中八塊放於紙質手提袋中，兩塊藏於前開腰包中），周佳明將該十塊海洛因磚放置該自小客車內，仍搭載上訴人開始運輸毒品之行程。至台北市○○路○段○○○號阿羅哈客運車站前，由周佳明交付現金新台幣（下同）五千元予上訴人作為購買車票、便當乙個及來回高雄之雜支使用，並交代在途中會再打電話通知其到高雄後如何聯絡接貨之人，且稱屆時要向接貨之人收取現金三百萬元帶回台北，隨由上訴人攜帶該十塊海洛因磚單獨下車進入阿羅哈客運車站，以前揭五千元中之部分現金購買台北高雄間來回車票、便當等物，尚餘現金三千一百元，於同日中午十二時四十分許發車時刻，上訴人走上往高雄之阿羅哈客運班車時，為埋伏之警員上車趨前逮捕，當場查獲上訴人所有運輸毒品用之腰包乙個、現金三千一百元，並扣得海洛因磚十塊（驗餘淨重三五０九點六公克）、紙質手提袋乙個、已使用之去程車票乙張、未使用之回程車票乙張等情。因而維持第一審論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四有明文規定。原審以警方於九十一年四月十七日對共犯周佳明之電話監聽錄音及其譯文，作為認定上訴人犯罪證據之一，然卷附九十一年士檢惠監字第三十四號「通訊監察書電話附表稿」並未記載九十一年四月十七日對0000000000號電話之監聽為合法監聽（見第一審卷第六十三頁），則此部分之監聽是否依法定程序為之，如非依法定程序取得該電話通話錄音，如何審酌人權保障及公共利益之維護，而認其有證據能力，原審就此未為調查、說明，即遽行判決，顯有違誤。㈡、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；同法第一百六十四條亦明定：證物應示被告，令其辨認。上開規定，依該法第三百六十四條規定，於第二審之審判，亦在準用之列。原判決以共犯周佳明於九十一年四月十七日下午六時二十四分許與其上手聯繫之電話中所稱：「我現在在看，那天出門都有教過他，現在看他會不會說到我」等語，作為認定上訴人犯罪證據之一，然原審於審判期日並未就上開電話監聽譯文提示命上訴人為辨認、辯論，其所踐行之訴訟程序即難謂無違背法令。㈢、原判決於理由欄說明共犯周佳明於案發日上午先後二次以0000000000號行動電話撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，聯絡上訴人要攜帶腰包，及通知上訴人下樓坐車等情，並認定周佳明交代上訴人在途中會打電話通知其到高雄後如何聯絡接貨之人等情。上開事實如果無訛，則上開二支行動電話手機是否屬周佳明及上訴人所有供犯運輸毒品所用之物，是否應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之（如不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之），原審未予審認、說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月九日