裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第909號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告馮悅展指定辯護人本院公設辯護人謝弘章被告 陳秉昇 選任辯護人 孫大昕 律師被告 湯品稜 選任辯護人 林榮和 律師被告陳 勉樺 選任辯護人 葉武侯 律師上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4780、6063、6197號）本院判決如下：
主文辛○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年陸月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年陸月；又共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑壹年；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年貳月，應執行有期徒刑肆年。
戊○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑參年陸月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑參年陸月；又共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，應執行有期徒刑肆年。
庚○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣捌萬元。
己○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年玖月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年玖月；又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年柒月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實
一、戊○○前因妨害風化案件，分別經法院以判處有期徒刑4月、3月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於民國99年6月21日易科罰金執行完畢。
二、辛○○自101年4月間起，在屏東市○○路○○○號，開設「蜜谷SPA美容坊」，並自下列之時間，夥同與其具有共同意圖媒介、容留成年女子、未滿18歲之女子與不特定男客為猥褻行為（性交易）以營利之犯意聯絡之戊○○、庚○○、己○○，各別為下列行為：
㈠
⒈自101年4月間某日美容坊開幕起，以每月新臺幣（下同）
3,5000元之代價，雇用戊○○擔任美容坊之管理者，並同時負責蒐羅、面試、錄取按摩小姐、向小姐講授工作內容及規則、媒介小姐與客人猥褻、向客人收費、發放小姐、員工薪資等業務。
⒉自101年4月間某日開幕起，以每月21,000至23,000元不等
之代價，雇用庚○○擔任會計及早班經理，並同時負責蒐羅、面試按摩小姐、向小姐講授工作內容及規則、媒介小姐與客人猥褻、向客人收費、發放小姐薪資、清潔環境等業務。⒊自101年5月1日起，以每月22,000元之代價，雇用己○○
擔任晚班經理，並同時負責向小姐講授工作內容及規則、媒介小姐與客人猥褻、向客人收費、發放小姐薪資、清潔環境等業務。
㈡
⒈戊○○等人自101年4月間某日起迄同年5月25日為警查獲
時止，在上開美容坊內，接續媒介、容留未滿18歲之乙○（姓名年籍詳卷內真實姓名對照表），對不特定之男客提供半套（即以手撫摸男客性器）之猥褻服務100次。
⒉戊○○等人自101年4月間某日起迄同年5月25日為警查獲
時止，在同處，接續媒介、容留未滿18歲之丙○（姓名年籍詳卷內真實姓名對照表），對不特定之男客提供半套之猥褻服務100次。
⒊戊○○等人自101年5月3日起迄同年5月25日為警查獲時止，
在同處，接續媒介、容留成年女子丁○○，對不特定之男客提供半套之猥褻服務9次。
⒋戊○○等人自101年5月24日起迄同年月25日22時20分許，在
同處，接續媒介、容留未滿18歲之甲○（姓名年籍詳卷內真實姓名對照表），對不特定之男客提供半套之猥褻服務3次。
⒌甲○、乙○、丙○及丁○○等按摩小姐每人每次之半套猥褻
服務內容及代價，係一節50分鐘，每節新臺幣（下同）1600元，按摩小姐則可分得其中900元（其中乙○、丙○於上開期間內各賺得約9萬元）。待猥褻服務完成後，由該次客人將交易金額繳交予美容坊櫃檯內之戊○○等人後，結算並扣除按摩小姐下班時所得領取之薪質後，再由辛○○於翌日上午前往收取，辛○○再分派酬勞予戊○○等人，以此方式抽佣牟利。
三、 嗣經警 於101年5月25日22時20分，前往美容坊內搜索，當場查獲甲○為男客 陳光智 提供半套性交易之猥褻服務，並當場扣得監視器1台、員工勞點表1冊、員工假表1冊、客人電話簿1本、員工資料卡1本、保險套1盒、員工考勤表7張、手提電腦1台、手機1支及使用過之衛生紙1團等物。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○、乙○、丙○、丁○○、陳光智等人於偵查中向檢察官所為之陳述，除證人甲○、乙○、丙○因未滿16歲，依法毋庸具結外，證人丁○○、陳光智業已依法具結，被告4人及其辯護人復均未抗辯該等審判外陳述有何顯不可信之情況，且未就上開證人聲請對質詰問，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人甲○、乙○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告4人及其辯護人等於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第89頁），本院審酌上開證人等於審判外之證述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為認定被告4人接續媒介次數所必須，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈢按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑法第156條第2項定有明文，查被告辛○○、戊○○、庚○○、己○○四人對彼此間所為不利之自白，乃係基於共犯身分所為之供述，依前開規定須有其他補強證據方能提升其證明力，與證據能力無關，是其有證據能力自不待言。
㈣卷附現場照片18張，係以科技電子或機械運作所留存之影像，及扣案之員工勞點表1冊、員工假表1冊、客人電話簿1本、員工資料卡1本、員工考勤表7張等物，均屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告辛○○、戊○○、庚○○、己○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人甲○、乙○、丙○、陳光智分別於警詢及偵訊中，及證人丁○○於偵訊、審理中之證述大致相符，此外，復有扣案之員工勞點表1冊、員工假表1冊、客人電話簿1本、員工資料卡1本、員工考勤表7張及現場照片18張可資佐證，足認被告四人上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、論罪部分：
㈠按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。又刑法第23
1條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院95年度台上字第321號、100年度台上字第2478號判決意旨可資參照）。又按所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。又刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，及兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之媒介未滿18歲之人為性交易以營利罪，因95年7月1日修正施行前，刑法第231條第2項及兒童及少年性交易防制條例第23條第3項均有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項、兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之容留未滿18歲之人為性交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。（最高法院101年度台上字第3782號判決意旨參照）。
㈡被告四人意圖使被害人甲○、乙○、丙○及證人丁○○與不特定男客為猥褻行為，先為其媒介後進而容留於美容坊內房間供其等為半套服務，每次性交易之對價，被告四人可朋分營利，是核被告四人所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之媒介、容留未滿18歲之人為性交易罪（甲○、乙○、丙○部分），及刑法第231條第1項之圖利媒介、容留猥褻罪（丁○○部分）。被告四人先媒介上開證人等，進而容留上開證人等在美容坊內與他人為猥褻行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告四人於101年4月迄5月25日之期間，在上開美容坊內，多次反覆媒介使成年女子丁○○及未滿18歲之甲○、乙○、丙○為猥褻之性交易，各自侵害被害人甲○、乙○、丙○之同一法益（兒童及少年性交易防制條例除在保護社會善良風俗外，亦寓有保護兒童及少年個人身心健康法益之旨）及社會法益（證人丁○○部分），其時間、頻率密集、地點相同，故被告四人行為之獨立性薄弱，依社會通念應可各合為
4次包括行為予以評價，各論以接續犯4罪。
㈣被告四人就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤另兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，係對被害人為18歲以下之少年所設特別處罰之規定，被告對被害人甲○、
乙○、丙○所犯上揭之罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。
㈥被告戊○○有事實欄所載之刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告庚○○、己○○於行為時分別為24、21歲，因一時貪念，乃與被告辛○○、戊○○共犯本案，惟上開美容坊經營時間不長，被告庚○○、己○○，均領固定月薪，犯罪所得亦不多，其中被告己○○係101年5月1日始加入上班，犯罪情節較輕微，倘科以其等法定最低之刑猶嫌過重，本院衡酌其犯罪在客觀上非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈦被告四人所犯上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、論罪部分
㈠本院審酌被告四人不思以正當方法營生，竟媒介、容留女子與男客為猥褻之行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，甚且利用年紀分別係13歲、14歲、14歲之被害人甲○、乙○、丙○智慮淺薄，與他人從事猥褻行為之性交易以牟私利，損害其等身心之健全發展，影響社會秩序，併衡酌被告辛○○、戊○○於本案中分別為實際經營者、管理者，其等參與程度最深，且被告戊○○前已有因妨害風化案件，2次經法院判決、執行之前案紀錄，如今再度犯案，顯見其未因歷經刑之執行程序而記取教訓，被告庚○○雖非經營、管理者，但卻也參與蒐羅、面試、接送未成年之甲○到美容坊內從事猥褻行為，其參與程度顯較僅負責負責向小姐講授工作內容及規則、媒介小姐與客人猥褻、向客人收費、發放小姐薪資、清潔環境等業務之被告己○○為深，再被害人甲○、乙○、丙○及證人丁○○，因被告四人媒介容留次數分別為3次、10
0次、100次、9次，有被害人甲○、乙○、丙○、被告庚○○、己○○警詢中之供證及證人丁○○審理中之結證可憑，惟衡以被告四人犯後終知坦承犯行，被告辛○○、庚○○、己○○並無前案紀錄，有其等前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，及被告四人之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
㈡又被告庚○○、己○○素前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，因年輕識淺而一時失慮，致罹刑章，事後已能坦承犯行，其歷經本件刑事偵審程序，應得有警惕，而深知所為過錯、信無再犯之虞，且檢察官就被告己○○犯行部分亦當庭表示同意對其為緩刑之宣告，是本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑5年，又為使被告庚○○、己○○戒慎行為，兼衡被告庚○○、己○○等參與本案之程度，分別命其被告庚○○於緩刑期間應向公庫支付如主文所示之金額，及命被告勉樺於緩刑期間向指定之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款宣告被告己○○於緩刑期間內付保護管束，以收警惕之效。
五、沒收部分：
㈠扣案之衛生紙1團，雖係供證人甲○與男客陳光智為性交易所用之物，然並無其他證據足資認定該等物品係為被告四人所有，亦非屬違禁物，自無從諭知沒收。
㈡扣案之行動電話1具，雖為被告庚○○用以媒介證人甲○至美容坊內從事性交易之事宜，有警卷附上開行動電話內通聯紀錄翻拍照片可憑，惟該行動電話並均無證據證明屬被告四人所有，自不得宣告沒收。
㈢又扣案員工勞點表1冊、員工假表1冊、客人電話簿1本、員工資料卡1本、員工考勤表7張，保險套1盒、手提電腦
1、監視器1台，並無證據可資證明與被告四人犯行間有何關聯性，且該關聯性均未經檢察官主張，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、
231條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月31日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。