臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第729號刑事判決

裁判日期：民國103年10月23日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第729號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告雷和在上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1297號、中華民國103年2月17日第一審判決（起訴案號：
101年度偵字第23552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以:被告雷和在與被告 宋阿德 （業經本院判處罪刑在案）及臺中市○○區○○街○○巷○○號 財爺 檳榔攤之不詳成年男子經營者，共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自100年9月中旬起至同年11月中旬止，在上址公開場所經營賭場，邀集賭客 許志 在等不特定人前往，以麻將為賭具，由被告雷和在收取抽頭金牟利，被告宋阿德不定時參與賭博，期間 許志在 賭資不足時，被告雷和在先代為支付賭金給贏家，並向證人許志在收取用以支付賭金之票據，最末證人許志在積欠賭資約6、70萬元。因認被告雷和在共同涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。
二、證據能力之說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下述原審採為認定被告雷和在無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；有最高法院著有53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。
另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定；亦有最高法院30年上字第1831號判例及76年度台上字第4986號判例可循。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又依刑事訴訟法第156條第2項之規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所稱共犯除共同正犯、教唆犯、幫助犯外，尚包括必要共犯（含對向犯，如貪污、選舉賄賂、販賣毒品等罪）。蓋對向性共犯間，因訴訟上之利害關係相反，為免其為偵查機關誘導、嫁禍他人或邀輕典而虛偽陳述之可能，自應有足以令人確信為真實之補強證據，其自白始得資為不利於其他共犯之犯罪證據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，有最高法院102年度台上字第1573號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告雷和在涉犯上開賭博罪嫌，係以被告雷和在於偵查中自承曾至財爺檳榔攤泡茶，不特定人會在那裡打麻將消遣等語，證人即共犯宋阿德、賭客許志在及告發人 張素真 於偵查中之證述，為其主要論據。被告雷和在於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於原審時堅詞否認上開賭博犯行，辯稱：伊朋友在該處開檳榔攤，伊去泡茶消遣，伊沒有經營財爺檳榔攤賭場，也從未邀請證人許志在去該處賭博，更未收取抽頭金，許志在是拿客票向伊借款30萬元，不是償還伊賭債，財爺檳榔攤賭場與其無關等語。
五、本院之判斷：㈠證人許志在於原審審理時具結證稱：伊於100年9月中旬開
始，有去臺中市○○區○○街○○巷○○號財爺檳榔攤那裡賭博，一開始是宋阿德找伊去的，在那裡一起賭博的人，伊都不認識，伊沒有和宋阿德、雷和在一起賭博。伊去財爺檳榔攤賭博不只1次，伊曾經自己去過，第1次是宋阿德來載伊去，雷和在沒有載伊去過。伊在財爺檳榔攤賭博時，也沒有看過雷和在，只看過宋阿德。財爺檳榔攤幕後老闆好像有好幾個，伊不知道是誰，伊不認識他們。伊是先認識雷和在，他住在伊公司對面，和伊公司有生意往來，他有做伊公司的工程，雷和在時常來伊公司，除了工程以外，平常和雷和在沒有接觸，伊不知道雷和在有無在做賭博，伊也沒有去過雷和在家賭博，雷和在也沒有來載過伊去賭博。在財爺檳榔攤那裡，伊只有看到宋阿德，沒有看到雷和在。伊在那裡輸了60幾萬元，這是欠賭場的錢。伊之前在偵查中說宋阿德叫伊去賭博，宋阿德可能也是股東，伊沒有說雷和在是不是，檢察官說宋阿德說雷和在是，伊說不知道，檢察官說宋阿德說了，伊才順口說可能他們都是股東吧，檢察官說宋阿德說雷和在也是股東有抽成，伊說可能吧，因為雷和在伊認識。伊不確定雷和在是否和賭場有關係，他們內幕伊不知道，因為伊去賭場都沒有看到雷和在，伊沒有辦法指認。（依據宋阿德之前偵訊時所述，許志在欠雷和在6、70萬元的賭債，是否如此？）宋阿德怎麼說伊不知道，伊沒有欠雷和在賭債，伊在財爺檳榔攤賭麻將時，也沒有和宋阿德、雷和在同桌賭過等語（見原審卷第88頁反面-第90頁反面、第91頁反面、第93頁反面、第95頁)；且於本院審理中仍證稱：伊不認識賭場老闆，也不曾在那裏看過雷和在，伊沒有必要為雷和在掩飾。伊有拿面額20萬元或30萬元的票跟雷和在調現金去還賭債，因伊不只去這家賭場賭錢。伊沒有去過雷和在住處的4樓或6樓賭博，伊不知道宋阿德與雷和在有何關係等語明確（見本院卷第33頁反面、34、35頁），足見被告雷和在不曾載送證人許志在前往上開財爺檳榔攤之賭場，亦不曾於證人許志在至財爺檳榔攤賭博時在場或參與賭局之經營，至為明確。證人許志在於偵查中證述：伊聽說該賭場老闆不只被告雷和在一人云云，顯非親身見聞，而係傳聞，自難據此證詞為不利被告雷和在之認定。
㈡又證人即共犯宋阿德固於偵查中具結證稱：伊錢借許志在，
許志在跟人家賭博，他欠伊90萬元，伊拿20萬元現金給許志在，他拿票跟伊換，雷和在說許志在的賭債要伊負責，伊說好，結果變成伊要揹，許志在欠雷和在6、70萬元賭債，伊有還給雷和在。在財爺檳榔攤賭場賭博是1桌4人對賭，用籌碼賭，現場無法付錢的就先欠著。抽頭金是一輪4人共1、2000元，抽頭金是放在桌上，不知何人收走等語（見偵卷第33頁）；然旋即改稱：抽頭金是雷和在收走，但伊不知誰是老闆等語（見偵查卷第33頁），且核與證人許志在證稱：
不曾向宋阿德借錢，未積欠雷和在賭債等語（見原審卷第92、頁）迥異，顯見宋阿德證述前後不一，且與許志在之證詞不符，是否屬實，已非無疑。況證人宋阿德於原審審理時又改證稱：伊沒有看過雷和在在財爺檳榔攤賭場招呼客人或抽頭。伊是去財爺檳榔攤找雷和在，才知道那裡有在賭博。伊在偵查中說後來伊是欠雷和在6、70萬元的賭債，是因為伊跟雷和在借錢還給賭場。伊的意思是說，許志在欠賭場，人家要跟伊收，那時伊沒有辦法，伊跟雷和在借錢，伊跟雷和在借了好幾十萬元，不只是許志在的賭債，伊跟雷和在借了
7、80萬元。（為何在偵查中說許志在欠雷和在6、70萬元賭債？）伊不是這個意思，伊是向雷和在借錢還給人家。許志在沒有還伊，只是伊跟雷和在借錢來還而已。財爺檳榔攤那邊是雷和在的朋友經營的，許志在是因為伊去那邊賭博，人家要錢跟伊要，不是跟許志在要錢，伊要揹許志在的賭債，伊跟雷和在借錢，因為那時伊沒有辦法，許志在不還伊錢等語（見原審卷第95頁反面、第97-98頁），益徵證人宋阿德前開偵查中之證詞，反覆無據，尚難採信。是亦難徒憑證人即共犯宋阿德於偵查中前後不一之證述，遽為被告雷和在不利之認定。
㈢至證人即告發人張素真於偵查中固陳稱：100年9月中旬，
雷和在那些人跑來載伊先生許志在去賭博，幾乎每天都有，
100年10月中旬起，伊跟蹤伊先生到逢甲停車場那裡，他們賭博的地點有3、4個，這是鄰居告訴伊的等語（見交查卷第31頁）；然證人 張素貞 並未親自見聞其夫即證人許志在被載往財爺檳榔攤賭場賭博等情，業據其於本院審理中具結證稱：因伊先生許志在那段時0生活不正常，常不在公司，鄰居跟伊說許志在去哪裡賭博，伊就跟蹤許志在到財爺檳榔攤附近，但伊只有跟到停車場，沒有跟到那棟建築物。伊公司櫃檯小姐也有說許志在是跟「 啟明 」出去，但沒有說出去哪裡，也沒有說是去賭博，只說坐賓士車出去，車上有2、3個人，「啟明」就是宋阿德。是隔壁鄰居說許志在跟「啟明」他們去賭博。伊之前有聽說許志在拿票向雷和在借錢，雷和在有幫伊公司裝熱水器等語（見本院卷第36頁反面、37頁），參以證人許志在證稱：被告雷和在不曾載伊去財爺檳榔攤賭博，伊是拿票向雷和在調錢等語（見原審卷第92頁反面、94頁），足見被告雷和在辯稱許志在是拿票向伊調錢，伊沒有經營財爺檳榔攤賭場，尚非不可信。自難徒憑告發人張素真偵查中之片面且聽聞自他人之指述，遽為被告雷和在不利之認定。
㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚無法證明被告雷和在確
有公訴意旨所指本案普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，本院自難僅憑共犯宋阿德於偵查中單一且前後不一致之瑕疵證述，據以為被告雷和在不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告雷和在有何公訴人所指之賭博犯行，揆諸前開規定及說明，依罪疑唯最有利於被告認定之原則，自應為被告雷和在無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由：原審就被告雷和在被訴前開賭博之犯行，以其犯罪不能證明，而為無罪之諭知，經核原判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨以綜合證人許志在、宋阿德於偵查中之證述，可知被告雷和在代表財爺檳榔攤賭場出面要求宋阿德負責償還並向其催討證人許志在積欠之賭債，足見被告雷和在已有分擔該經營賭博場所犯行之部分行為，原審不察，逕為無罪諭知，實屬不當云云；然本案證人許志在於偵查中之證詞，為傳聞證據，共犯宋阿德之偵查中證詞，前後不一，且與證人許志在證言不符，均難採信，已如前述，是檢察官上訴意旨未提出其他證據證明被告雷和在確有參與本件賭博犯行，猶以前開證據指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
七、被告雷和在經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國103年10月23日