臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1072號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1072號刑事判決

裁判日期：民國103年10月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1072號上訴人即被告 楊秉蒼 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易緝字第139號中華民國103年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
楊秉蒼緩刑叁年，並應依臺灣臺中地方法院103年度司中調字第3835、3836號調解程序筆錄內容分別向 吳玉如 、 劉文 欽支付損害賠償，至金額全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期。
事實
一、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國101年5月初，在臺中市○區○○路某處，向吳玉如謊稱：其係臺中市政府警察局清水分局之員警，警察機關將於101年8月間舉辦員工旅遊，其要帶吳玉如參加，惟必須先繳交新臺幣（下同）2萬8000元等語，致吳玉如信以為真，陷於錯誤，而交付現金2萬8000元交予楊秉蒼，楊秉蒼即以此方式，向吳玉如詐得上開款項。嗣因遲遲出遊成行，吳玉如始發現受騙。
二、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年5月中旬，向吳玉如詐稱：其要去臺北出任務（抓犯人），警察機關可先補助其5萬元之費用，讓其遊玩2天1夜，住宿及其他花費之單據可以向其任職之警察機關核銷請款，請吳玉如先拿出5萬元供旅遊花用等語，致吳玉如信以為真，陷於錯誤，乃與楊秉蒼一同前往墾丁地區遊玩，並在途中交付現金5萬元予楊秉蒼，楊秉蒼即以此方式向吳玉如詐得上開款項。嗣因楊秉蒼並未歸該筆款項，吳玉如始知受騙。
三、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年5月底，向吳玉如誆稱：其要出任務，需要使用手錶，請吳玉如先行付款購買乙支手錶供其使用，待其101年6月份領薪水時，再歸還款項等語，致吳玉如不疑有他，陷於錯誤，而在臺中市○區○○路「中友百貨股份有限公司」，代為支付5500元購買手錶乙支交予楊秉蒼，楊秉蒼即以此方式向吳玉如詐得上開購錶款項。嗣因楊秉蒼並未歸還該筆款項，吳玉如始知受騙。
四、楊秉蒼於102年4月10日凌晨1時30分許，駕駛某不詳車牌號碼之自用小客車，參加「大甲鎮瀾宮」媽祖繞境活動，行經嘉義縣新港鄉新港市區時，見 張云甄 與友人駕駛小型消防車，隨媽祖神轎沿路進行安全戒護工作，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向張云甄詐稱：其係「大甲鎮瀾宮」總務組助理，請求張云甄先幫其墊付加油款項，事後再向其報帳請款等語，致張云甄信以為真，陷於錯誤，而代為支付1300元之加油款項，楊秉蒼即以此方式向張云甄詐得上開加油款項。嗣因張云甄持發票向楊秉蒼請款未果，經向「大甲鎮瀾宮」查詢後，始發現受騙。
五、楊秉蒼於102年3月9日某時，在位於桃園縣○○鄉○○路○○○號4樓之北臺灣牛樟園股份有限公司（下稱牛樟園公司）向 劉文欽 表示要加入牛樟園公司之會員，必須先繳納會員費，劉文欽因而交付1800元交予楊秉蒼，委請楊秉蒼代為申請加入該公司之會員，詎楊秉蒼竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於代劉文欽繳交會員費1200元予牛樟園公司之行政主管 布國璽 後，未將剩餘600元款項退還劉文欽，而以變易持有為所有之意思予以侵占入己後，花用一空。
六、楊秉蒼於102年4月5日，在不詳地點，向劉文欽借用其所有車牌號碼0000－00號自用小客車，參加「大甲鎮瀾宮」媽祖繞境活動時，迨楊秉蒼於同年月初某日駕駛該車於行至雲林縣西螺鎮時，發現劉文欽所有之衛星定位導航系統1具、牛樟芝膠囊數顆及檜木精油4瓶放置在該車內，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將上開物品，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，將上開衛星導航系統以500元之代價，售予不知情之 林永昇 ，而牛樟芝膠囊及檜木精油，則供其個人使用殆盡，嗣於同年月13日，楊秉蒼歸還上開車輛予劉文欽時，劉文欽始知上情。
七、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於102年3月間某日，在不詳地點，向劉文欽謊稱：其為「大甲鎮瀾宮」代理董事長，要以10萬元之月薪雇用劉文欽為助理，請劉文欽陪同其拜訪各地廟宇，為媽祖繞境勘查路線等語，致劉文欽誤以為真，陷於錯誤，而自同年月8日起，同意擔任楊秉蒼之助理，而於約2個月期間，先後陪同楊秉蒼前往各地廟宇及勘查路線，楊秉蒼即以此方式向劉文欽詐得上開勞務之不法利益。
八、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於102年3月間某日，邀劉文欽之友人 藍羽 絜與其同行參加媽祖繞境活動，並於繞境活動過程中，接續向 藍羽絜 謊稱：其為「大甲鎮瀾宮」代理董事長，請藍羽絜先墊付車輛油料費用，其事後會向大甲鎮瀾宮請款交予藍羽絜等語，致藍羽絜不疑有他，陷於錯誤，而依其指示陸續支付油料費用共計約2萬元，楊秉蒼即以此方式向藍羽絜詐得上開加油款項。
九、楊秉蒼基於意圖為自己不法所有之犯意，於102年3月間某日，在牛樟園公司，向布國璽佯稱：其係前「大甲鎮瀾宮」董事長 顏清標 之乾兒子，可以代為邀請「大甲鎮瀾宮」之董監事人員計3台遊覽車及媒體記者等人到場，參與牛樟園公司於102年3月16日舉辦之開幕儀式，幫助牛樟園公司宣傳，請牛樟園公司於開幕當日準備約300人份之素食餐點等語，致布國璽信以為真，陷於錯誤，而交付5000元之紅包予楊秉蒼作為答謝，楊秉蒼即以此方式向布國璽詐得上開款項。嗣因牛樟園公司於開幕當日準備約300人份之素食餐點後，竟無大甲鎮瀾宮之人員及媒體記者到場，布國璽發現受騙。
十、案經劉文欽、藍羽絜訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案相關證據能力，於本院審理期日均表示沒有意見等語，且檢察官、被告就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證據亦經本院於審理期日逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關證據之製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊秉蒼分別於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警卷第3頁至第10頁、偵卷第7頁至第10頁反面、第12頁反面至第13頁、第29頁正反面、原審卷第43頁反面至第46頁、第48頁至第52頁反面、本院卷第37頁反面、第60頁反面、第82頁至第83頁反面）均坦承不諱，核與證人即被害人吳玉如、張云甄、布國璽、證人即告訴人劉文欽、藍羽絜、證人林永昇分別於警詢及偵查時所證述或陳述被害情節（見警卷第11頁至第12頁、第13頁至第14頁、第頁15至第19頁、第20頁至第22頁、第頁23至第24頁、第25頁至第26頁、偵卷第9頁正反面、第9頁反面至第10頁、第10頁至第11頁反面、第11頁反面至第12頁、第12頁至第13頁）大致相符，並有被害人吳玉如、張云甄、劉文欽、布國璽等人出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人劉文欽出具之贓物認領保管單（領回上開衛星定位導航系統）各1紙、車牌號碼0000－00號自用小客車之車輛詳細資料1張、和解書、臺灣臺中地方法院103年度司中調字第3835、3836號調解程序筆錄等在卷（見警卷第37頁、第62頁、偵卷第20頁至第21頁、第26頁、原審易緝卷第76頁、第82頁、本院卷第47頁至第50頁、第60頁、第77頁至第78頁反面）可佐，足認被告之自白應與事實相符，堪信屬實，被告上開犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定，業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公佈，並自同年月20日起生效施行。修正前該條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（第1項）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第2項）。前二項之未遂犯罰之（第3項）。」修正後該條規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金（第1項）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第2項）。前二項之未遂犯罰之（第3項）。」，經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪、詐欺得利罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1千元以下罰金。」提高為「科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第
2項之規定處斷。
㈡、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決及95年度台上字第5669號判決可資參照）。本件被告為犯罪事實一至三所載之犯行後，刑法第50條業經修正，並自000年0月00日生效施行，然被告所犯本案各罪所處之刑，均得易科罰金，無論修正前、後，均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，應無適用刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而直接適用裁判時之法律，附此敘明。
㈢、核被告就犯罪事實一至四、八、九部分所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實五、六部分所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪；就犯罪事實七部分所為，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈣、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨請參照）。被告所為犯罪事實七、八部分，其多次向被害人劉文欽、藍羽絜分別詐欺勞務之利益、詐取加油款項之犯行，均係於密接之時間，係侵害同一法益，且在時間、空間上有密切關係，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤、被告所為上開6次詐欺取財、1次詐欺得利及2次侵占之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥、原審審理結果，認被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第33
5條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以正常管道獲取所需，動輒以詐欺、侵占之方式，獲取財物或不法利益，造成被害人吳玉如、張云甄、劉文欽、藍羽絜、布國璽受有損害，所為實屬不該，顯然欠缺法治觀念，並考量被告並無犯罪前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且於犯後坦承犯行，態度尚佳，業已與被害人張云甄、藍羽絜、布國璽達成和解賠償，雖已與被害人吳玉如達成和解，然並未依約履行完畢，及迄今尚未與被害人劉文欽達成和解，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知易科罰金之標準，並定其應執行有期徒刑1年，並諭知易科罰金之折算標準。
經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：被告與被害人均達成和解，請求法院從輕發落，讓被告能工作賺錢還被害人云云，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其所犯前揭犯行經偵查、審理程序，當知所警惕，信無再犯之慮，且被告業與被害人吳玉如、張云甄、布國璽、劉文欽、藍羽絜等人，事後已達成和解，賠償渠等所受之損失，業據被害人吳玉如、張云甄、布國璽、劉文欽、藍羽絜於本院準備程序時 陳明 在卷（見本院卷第38頁、第59頁至第60頁），復有和解書、臺灣臺中地方法院調解程序筆錄等在卷（見偵卷第20頁至21頁、第26頁、原審易緝卷第76頁、第82頁、本院卷第47頁至第50頁、第60頁、第77頁至第78頁反面）可佐，且被害人吳玉如、張云甄、劉文欽、藍羽絜等人於本院準備程序均表示同意法院給予被告緩刑等語（見本院卷第60頁正反面），亦表達願意給予被告自新機會，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。本院為督促被告確實依臺灣臺中地方法院調解程序筆錄履行對告訴人劉文欽、被害人吳玉如之損害賠償，併依刑法第74條第2項第
3款之規定，同時諭知被告應於緩刑期間，應向告訴人劉文欽、被害人吳玉如支付如臺灣臺中地方法院103年度司中調字第3835、3836號調解程序筆錄內容之損害賠償，至金額全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期。又上揭被告應對告訴人劉文欽、被害人吳玉如支付之損害賠償，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上揭負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國103年10月24日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│被害人│宣告刑│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│一│犯罪事實一│吳玉如│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，│││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│二│犯罪事實二│吳玉如│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，│││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│三│犯罪事實三│吳玉如│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，│││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│四│犯罪事實四│張云甄│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，│││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│五│犯罪事實五│劉文欽│楊秉蒼犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│六│犯罪事實六│劉文欽│楊秉蒼犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼──────────────────┤│七│犯罪事實七│劉文欽│楊秉蒼犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，│││【即起訴書犯罪事││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││實㈦關於向劉文│││││欽詐取勞務利益部│││││分】│││├──┼────────┼────┼──────────────────┤│八│犯罪事實八│藍羽絜│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，│││【即起訴書犯罪事││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││實㈦關於向藍羽│││││絜詐取加油款項部│││││分】│││├──┼────────┼────┼──────────────────┤│九│犯罪事實九│布國璽│楊秉蒼犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，│││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴────────┴────┴──────────────────┘