臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第148號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第148號刑事判決

裁判日期：民國103年10月23日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第148號上訴人即被告 周冠霖 選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第195號中華民國103年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○與已成年之Ａ女（代號0000-000000，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）及黃００、林００等人，均為「○○清潔事業有限公司」派駐在「○○百貨公司」擔任清潔工作之同事（所屬公司及工作地點詳卷）。民國102年2月9日晚間（即農曆除夕夜，起訴書誤載為「1月」，業經檢察官當庭更正）下班後，Ａ女騎乘機車搭載林００前往設於臺中市○區○○○街○○號之「上海灘歡唱城」，與甲○○、黃００等多名男女同事飲酒唱歌。迄至翌日（即同年2月10日）凌晨1時30分許聚會結束後，甲○○乃叫喚計程車，邀約同事黃００欲將酒醉不醒之林００、及略帶酒意仍意識清晰且可自主行動之Ａ女，載送至附近之旅館休息。俟行至臺中市○區○○路○○○號「愛麗西施汽車旅館」前，甲○○、 黃宗輝 攙扶林００下車進入旅館，惟遭旅館櫃檯人員以林００酒醉為由拒收，此際Ａ女因心生顧忌，本要求計程車司機先行開車離去，然因司機發現林００倒臥在「愛麗西施汽車旅館」門前馬路，乃向Ａ女質疑將林００單獨留在該處是否恰當，Ａ女遂又要求司機折返。黃００見計程車已折返，乃獨自步行離開。Ａ女遂與甲○○一起攙扶林００上計程車，並前往林００位於臺中市○○路「精明商圈」附近之住處，待林００返家後，Ａ女再與甲○○原車欲返回「上海灘歡唱城」附近牽取機車返家。詎甲○○竟起色心，在計程車後座內以手伸入Ａ女內衣撫摸Ａ女胸部數秒鐘，經Ａ女以手撥開後，甲○○要求司○○○區○○街○號之「北一賓館」前停車，並向Ａ女推稱「已抵達上海灘歡唱城附近，步行即可到達停車地點」云云，使Ａ女未加警覺而隨同下車。下車後甲○○旋即將Ａ女強行橫抱於前胸（即俗稱之「新娘抱」）進入「北一賓館」內，向櫃檯人員表示欲辦理休息，Ａ女趁隙掙扎擺脫甲○○之強抱並表示「不要」，旋即倉皇離開賓館欲前往取車，甲○○仍不死心一路尾隨，俟雙方步行至００東街68號前之騎樓時，甲○○竟基於強制性交之犯意，先將Ａ女撲倒以身體之重量壓制Ａ女在地，後強吻Ａ女並強行撫摸Ａ女胸部，不顧Ａ女一再表示拒絕及掙扎抵抗（於抵抗過程中Ａ女受有左小腹淤青1.51.5公分、右上肢上臂有若干出血點、右手手背小挫傷約0.5公分、雙腳瘀青部位共5處大小皆約1至1.5公分等傷害），甲○○仍以妨害Ａ女性自主決定權之意思自由，將手伸入Ａ女穿著之內褲內，以手指插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女為強制性交一次得逞。迄至102年2月10日，Ａ女經由公司主管之建議，於同年2月12日先前往中國醫藥大學附設醫院驗傷，並由醫院人員通報員警處理，始知上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予說明部分：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。故本件判決書關於被害人（代號0000-000000）之姓名，僅記載為Ａ女（真實、姓名年籍等資料均詳卷），先予敘明。
貳、關於證據能力部分：本件被告甲○○（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院103年9月9日準備程序筆錄），且查：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年台上字第5026號判決意旨參見）。本案卷內之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵卷密封袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人Ａ女驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。
二、本案卷內所附之案發地點照片（附於警卷第20至22頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決意旨參見）。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭一、二所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞陳述及書面陳述）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人均明示同意作為證據有證據能力；復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院準備程序及審理時自白（包括部分自白）部分，被告及辯護人於本院審理時未提出其他可供證明被告於本院準備程序及審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於本院準備程序及審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
參、關於實體認定部分：
一、對於上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第32頁反面、第53頁反面），核與證人即被害人Ａ女分別於警詢、偵查及原審審理時所指訴關於性交行為時間、地點及性交方式等情節相符（見警卷第14至17頁、偵卷第12至14頁、原審卷第58至76頁），並有現場圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、案發地點照片（見警卷第18至22頁）、中國醫藥大學附設醫院受理疑似侵害事件驗傷診斷書、被害人Ａ女中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、性侵害犯罪事件通報表等在卷可稽（均附於偵卷密封袋內），足認被告所為不利於已之自白核與事實相符，應堪採信。
二、修正前刑法第221條第1項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。」，於88年4月21日修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」，此次修正使妨害性自主罪章所保護之法益，由原有之性秩序、健全性風俗，變更為個人性自主權、身體控制權。其中「強暴」係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除被害人抗拒者而言；「脅迫」係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言；「恐嚇」係指凡一切言語、舉動，足以使他人生畏懼心者，以將來惡害之通知恫嚇他人，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心；而所謂「其他違反其意願之方法」係指所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照），故須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。所謂「違反其意願之方法」固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須在客觀上得以妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當；是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人是否曾以言詞或動作表示不同意性交等情綜合判斷。經查，證人即被害人Ａ女於原審結證：「（當時你們到了００東街68號騎樓機車停放處？）是。（本來你們已經要分開？）對。（他對妳做什麼事情？）我告知他剛剛說的那些話後，他就整個人撲向我，整個人把我攤倒在地上，然後強吻我，那時候他是身體壓著我，然後把他的手伸進我的褲子裡面，褲子沒有脫掉，是手直接伸進去。（有無用手指插入妳的陰道？）有。（他有無撫摸妳的胸部？）有。（時間前後大概經過多久？）沒有幾分鐘，就幾秒鐘的時候，我一反應過來，因為一開始無法掙扎，他整個人是壓在我身上。（妳大概幾公斤？）47公斤。（身高為何？）160公分。（被告有比妳高，體重也比妳重？）是。（被告壓在妳身上，第一時間妳無法反抗？）是，尤其是他把我嘴巴摀住。（當時００東街０號機車停放處附近沒有人？）是。（他是在騎樓對妳做這些事情？）是。（所以他壓了妳大概幾秒鐘之後發生了什麼事情？）掙扎。（掙扎多久掙脫開的？）我拼命掙扎，等到他的手要伸進去我的褲子的時候，我發現不對我就就趕快把我的頭移到別的地方去，趕快跟他講說『我們這樣不行，你不可以這樣子，我們不可能會在一起，你有女朋友，我有男朋友，請你停止這個動作。』，我只是想說大家一起開心就好，大家一起唱歌聚餐，為何會變成這樣。」、「（我看到妳的診斷證明書，妳的左下腹有淤青1.5公分乘以1.5公分，還有妳的四肢的部位，右上臂、右上肢有出血點，然後右手手臂有挫傷0.5公分，雙腳淤青有5個地方，淤青的地方大概是在右邊的大腿內側跟外側，左邊的膝蓋跟左邊的小腿，這些淤青是否在梅亭東街68號被告把妳壓在地上時，妳掙扎所造成的傷害？）是。」等語（見原審卷第68頁至第69頁反面）。是被告先以身體之重量壓制Ａ女，使Ａ女難以使力，任憑Ａ女掙扎抵抗，仍以身材之優勢使Ａ女屈服，無力反抗，於抵抗過程中Ａ女受有左小腹淤青1.51.5公分、右上肢上臂有若干出血點、右手手背小挫傷約
0.5公分、雙腳瘀青部位共5處大小皆約1至1.5公分等傷害，是被告係以強暴之方式對Ａ女為性交行為，洵可認定。
三、本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予論罪科刑。
肆、論罪科刑：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文，被告以強暴方式將手指插入被害人Ａ女之性器得逞，核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
二、按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年台上字第2964號判決意旨參照）。本件被告基於強制性交犯意下，以手撫摸Ａ女胸部之猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害（最高法院99年台上字第3109號判決足資參照）。查，被告不顧Ａ女之掙扎抵抗，仍以身體重量壓制Ａ女，而致Ａ女受有犯罪事實欄所載之傷害，乃為遂行其強制性交之目的，所加諸於被害人強暴方式之結果，揆諸上開實見解，自不另成立傷害罪。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決參照）。故刑法第59條規定之「犯罪之情狀」於考量時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）一併審酌。本院審酌被告係於酒後一時糊塗，無法控制性衝動，始以手指性侵Ａ女一次，再查被告之前無類似妨害性自主之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；被告於本院審理時復與Ａ女成立調解，賠償Ａ女新臺幣（下同）15萬元，並已給付完畢，有調解程序筆錄在卷可稽（見本院卷第44頁），足認被告已有悔意。然而，被告所犯強制性交罪，其法定最輕本刑為3年以上徒期徒刑，依被告上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節實堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告已與被害人Ａ女人成立調解，願賠償Ａ女15萬元，並已給付完畢，Ａ女亦陳報同意給予被告減刑及緩刑機會各節，有調解筆錄及陳報狀在卷可憑（見本院卷第44、45頁），原審未及審酌被告此犯後態度，容有未合，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告酒後亂性，無法控制個人一時性衝動，不顧Ａ女之意願，對其為強制性交之行為，造成Ａ女心理上難以磨滅之陰影，然衡酌其犯後尚知悔悟，事後已再向Ａ女表達歉意請求原諒，並已與Ａ女調解成立，願意賠償Ａ女15萬元，且已給付完畢，Ａ女並願意原諒被告，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警詢調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其偶因一時失慮而觸犯本件刑章，犯後亦已取得被害人Ａ女之諒解，表示同意給予被告緩刑之機會，此有Ａ女之陳報狀附卷可稽（見本院卷第43頁），本院認被告經此偵審程序並刑之宣告後，被告應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，用啟自新，另依法諭知緩刑期間交付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國103年10月23日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第221條（強制性交罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。