裁判字號：臺灣臺北地方法院93年婚字第931號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：離婚
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度婚字第九三一號
原告乙○○被告甲○○當事人間請求離婚事件，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告起訴主張被告為大陸人民，兩造於民國（下同）九十一年十一月二十日結婚，被告竟於九十二年四月間無故離家出走，經原告四處尋找未獲，已向警局報案被告失蹤，嗣知被告於九十三年十月間遭遣返出境，被告既無法履行夫妻義務，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決離婚等語。
二、查被告為大陸人民，兩造間有婚姻關係，現仍存續中，被告於九十二年四月一日入境台灣，因逾期停留及行方不明，經警於九十三年十月二十二日在台北市○○路○○街口查獲，被告已於九十三年十月二十九日遭遣返出境之事實，有原告身分證影本、被告旅行證申請書影本、大陸居民、內政部警政署入出境管理局被告出入國日期證明書、補出境申請書、台北市政府警察局萬華分局函、原告切結書、結婚證明書、保證書等件附卷可稽，堪信原告之主張為真實。
三、按夫妻之一方為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，判決離婚之事由，依台灣地區之法律，其結婚或離婚之效力，依台灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項、第五十三條定有明文。本件原告係中華民國國民，為台灣地區人民，被告為大陸地區人民，則本件兩造離婚事件，自應適用中華民國法律。本件原告起訴請求判決離婚，無非係以被告已遭遣返出境台灣，被告無法履行同居義務，係惡意遺棄原告為其唯一論據，惟查警局依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項第二款規定於九十三年十月二十九日將被告遣返出境，依大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第十七條第一項第五款、第八款、第二項規定，大陸地區人民申請進入台灣地區，曾有本條例第十八條第一項各款情形或曾在台灣地區有行方不明紀錄累計達二個月以上者，主管機關得不予許可，自出境之翌日起算，其不予許可期間為一年至三年，尚難謂被告永遠無法許可入境台灣，且被告為大陸人民，欲申請進入台灣，依大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第十三條、第十四條第三款規定，應備妥旅行證申請書、大陸地區件或其他證明文件，由其在台灣地區親屬附委託書代向內政部警政署入出境管理局申請，是以原告應於被告出境後一年至三年期間再為被告申辦入境手續，且被告因甫遭遣返，當無法立即入境台灣，此乃被告所不可抗力之事實，要難謂被告係違背同居義務，原告自不得主張被告係惡意遺棄原告在繼續狀態中而據為離婚之事由。次按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。次按離婚夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。又離婚夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條（第一項）第五款之情形，於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因。最高法院迭著有四十九年台上字第一
二五一、一二三三號判例可參。本件被告因遭遣返始無法與原告履行同居義務，此不可抗力之事由難謂被告係違背同居義務，且原告在訴請被告履行同居得勝訴判決確定以前，尚難以被告遭遣返即遽謂被告有拒絕同居之主觀情事，依上開判例要旨說明，原告不得逕以被告遭遣返即遽謂被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，進而訴請離婚。
四、從而，原告依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決兩造離婚，為顯無理由，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為顯無理由，並依民事訴訟法第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
家事庭法官張競文右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月三十日
書記官巫玉媛