裁判字號：臺灣屏東地方法院97年簡上字第185號刑事判決
裁判日期：民國97年10月01日
裁判案由：賭博
台灣屏東地方法院刑事判決97年度簡上字第185號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人柳聰賢律師被告甲○○上列上訴人因被告涉犯賭博案件，不服台灣屏東地方法院97年度簡字第613號中華民國97年4月16日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號97年度偵字第1332號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，乙○○處罰金新臺幣壹萬元，甲○○處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機具金象王 小瑪莉 叁台、賽馬叁台（貳人座，共陸片IC板）、拉霸貳台、麻將伍台、彈珠壹台及代幣陸佰伍拾壹枚、賭客兌換金額登記表壹張均沒收。
事實
一、乙○○於民國94年1月1日起，在屏東縣屏東市○○路○○號、77號之臺灣巨蛋超商內經營百利發電子遊戲場，為公眾得出入之場所，在內擺放電子遊戲機共14台供不特定人把玩，於
96年上旬起，僱用甲○○在前開電子遊戲場擔任店員負責兌換代幣、洗分及兌換現金等工作。嗣於97年2月19日18時許，有 林清壽 （另經檢察官為職權不起訴處分）至前開電子遊戲場打玩金象王小瑪莉及賽馬機台，並於同日18時40分許在賽馬機台贏得積分200分，嗣林清壽即叫店員甲○○前來洗分，甲○○先換取200分計分卡給林清壽，林清壽再至櫃臺將洗分卡交予甲○○表示要兌換現金，甲○○即在前往廁所之走廊交付新台幣（下同）200元紙鈔給林清壽，而以此方式賭博財物。迨林清壽與甲○○兌換完現金欲離去之際，為在外埋伏之警員當場查獲，並扣得現金200元、賭博性電子遊戲機金象王小瑪莉3台、賽馬3台（均為兩人座，共6片IC板）、拉霸2台、麻將5台、彈珠1台（上述所有扣案電玩共計IC板17片）、代幣651枚及賭客兌換金額登記表乙張。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告２人於本院審理中坦承不諱，核與證人林清壽警詢陳述、偵查中具結證述之內容相符。此外，復有臨檢紀錄表、百利發電子遊戲場營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各乙份、現場照片18張及扣案賭博性電子遊戲機金象王小瑪莉3台、賽馬3台（均為兩人座，共6片IC板）、拉霸2台、麻將5台、彈珠1台（上述所有扣案電玩共計IC板17片）、代幣651枚、賭客兌換金額登記表在卷可資佐證，事證明確，被告2人犯行堪以認定。
二、核被告乙○○提供其所經營之「臺灣巨蛋」超商放置金象王小瑪莉3台、賽馬3台、拉霸2台、麻將5台、彈珠1台等電子遊戲機台，與不特定人士作為對賭之機具，並雇用被告甲○○管理機台、兌換金錢，該二人所為均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。本件被告乙○○自民國94年1月1日起，即於其上開處所經營「臺灣巨蛋」超商，擺設賭博性電玩與賭客對賭；被告甲○○自96年度上旬起至查獲時止，均受雇於被告乙○○，在上開超商負責兌換代幣、洗分及兌換現金工作，其等在公眾得出入場所賭博財物，在社會客觀通念，亦均可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開說明，故被告乙○○、甲○○所為在公眾得出入之場所賭博財物犯行，均為「集合犯」，在刑法評價上，均得評價為一罪。被告2人間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原判決認，被告二人所為另犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，，應從重論以刑法第268條云云。惟查：
１、所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。被告所擺設之電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，被告除與賭客對賭之行為外，尚乏其他積極證據，足資證明渠另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。
２、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510號著有判例可資參照。本件被告乙○○係上開電子遊戲場之負責人，擺設電子遊戲機充作電動賭博機具，而與不特定之顧客賭博財物，所擺設之電動賭博機具計有14台之多，另雇用員工甲○○負責兌換現金，並已兌換現金予賭客，顯係經常反覆與人賭博，從中獲取贏利，並以賭博贏利供應生活之資，核其情節及經營規模，既有反覆上開行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現，揆諸前揭判例意旨，被告既透過前開賭博性電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，又恃以為生，即屬以賭博為常業。然常業犯既已因刑法修正而廢除，本案即應適用刑法第266條第1項前段之賭博罪處斷，要不得因刑法第266條第1項前段之賭博罪法定刑過輕，即遽認應改依刑法第268條處斷；蓋任何參與賭博者均有藉賭博之射倖性贏取金錢之企圖，若遽認此企圖或動機即屬刑法第268條「意圖營利」之意圖，則任何參與賭博者均應適用刑法第268條，如此刑法第266條第1項前段之賭博罪將成具文。從而，刑法第266條第1項前段之賭博罪與刑法第268條之賭博罪亦因而無任何構成要件差異之可言。至於，常業賭博罪刪除後，刑法第266條賭博罪法定刑過輕與被告所為犯行之惡性不相當之情況，應透過修法解決，要不得逕認大型賭博機台業者即應改依刑法第268條論處。
３．原判決既有上述適用法律之瑕疵，即應由本院撤銷改判。又公訴人亦認被告涉犯刑法第268條部份與前開論罪科刑部分，具有實質上單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、爰審酌被告乙○○為00年0月0日出生，教育程度為高職畢業；被告甲○○為00年0月00日出生，教育程度為高職畢業，此有警詢資料在卷可稽；被告甲○○其係以每月新臺幣2萬元之薪資受僱於被告乙○○，從事兌換代幣、洗分及兌換現金之工作，本件犯行之時間約為1年；被告乙○○自94年
1月1日起即在上開處所經營超商，本件犯行之時間約為3年、其擺設之賭博性電子遊戲機具有14台，對社會秩序及善良風俗危害之程度尚非重大，犯罪之手段、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，又審酌其等年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易服勞役之折算標準如主文第二項所示，以資儆懲。扣案電子遊戲機具金象王小瑪莉3台、賽馬3台（2人座，共6片IC板）、拉霸2台、麻將5台、彈珠1台及代幣651枚，均係當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收。又兌換金錢登記表1張，係被告乙○○所有供本件共犯賭博罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
據上論斷，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，刑法第28條、第266條第1項前段、第
2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決處刑如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國97年10月1日
刑事第五庭
審判長法官石家禎
法官林家聖法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年10月1日
書記官林鴻仁