裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2038號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國101年10月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄101年度訴字第2038號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林宗賢上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4371號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官依法獨任進行認罪協商程序，於中華民國101年10月3日上午10時整，在本院刑事第三法庭宣示判決，出席職員如下：
法官陳秋月書記官江婉君法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：林宗賢明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（驗前總毛重壹伍零點貳捌公克，驗前總純質淨重約壹肆叁點玖零公克）沒收，應執行有期徒刑陸月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（驗前總毛重壹伍零點貳捌公克，驗前總純質淨重約壹肆叁點玖零公克）沒收。
二、犯罪事實要旨：
㈠、林宗賢明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟因年籍、姓名不詳綽號「 小寶 」之成年男子，積欠其新臺幣（下同）3萬元之債務，久未歸還，適於民國101年2月15日晚
上不詳時許，林宗賢在臺中市豐原區豐東夜市內，巧遇「小寶」，林宗賢並要求「小寶」清償債務，「小寶」表示身上並無現金，願以所有之第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重1
50.28公克，驗前總純質淨重約143.90公克）交付，以抵償3萬元債務等語，林宗賢雖明知非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，係法所不許，仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，予以收受而持有之。
㈡、林宗賢明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於101年2月15日晚上20時許，駕駛 盧玉英 所有之車牌號碼0000-00號自小客車搭載友人 張鈞皓 ，嗣停駛在臺中市○○區○○街○號張鈞皓之住處附近後，在該車上無償提供其所有之愷他命供張鈞皓施用。嗣林宗賢於同日23時35分許，途經臺中市○區○○路○○○巷口時，經警查獲並扣得林宗賢所有之上開第三級毒品愷他命3包(驗前總毛重
150.28公克，驗前總純質淨重約143.90公克)。
三、處罰條文：藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款。
四、附記事項：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬毒品危害防制條例第11條第5項所規範應受刑罰之行為，而被告就犯罪事實㈠之非法持有第三級毒品愷他命，驗前總純質淨重約為143.90公克，其純質淨重已逾20公克，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、次按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」而毒品危害防制條例第8條則規定：「（第1項）轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。（第2項）轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。（第3項）轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。（第4項）轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。（第5項）前4項之未遂犯罰之。（第6項）轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。然行政院衛生署衛藥字第0970037760號函指出，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項後法，且為重法。依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷。又依藥事法第20條第1款規定，未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥。另依同法第22條規定，禁藥包括：（1）經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；（2）未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限）。故毒品危害防制條例列管之各級毒品，若屬政院衛生署公告禁用、禁售之藥品者（目前毒品條例列管之毒品中，僅第二級毒品編號81、91及全部「安非他命類」屬之），固為藥事法所指之禁藥；其雖非屬該經公告禁用、或禁售之藥品，但係未經核准擅自非法輸入者，仍為禁藥，如係未經核准，擅自製造者，則為偽藥。毒品危害防制條例列管之毒品，該毒品若同時亦為藥事法所指之偽藥或禁藥，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制第8條之轉讓毒品罪及上開藥事法第83條之轉讓禁偽藥罪，因二者均旨在落實藥品之管理，以維護國民身心健康，立法目的相同，保護之法益相同，且其中任一者之構成要件，均足以該當轉讓毒品行為，並係一次侵害同一法益，自不可能二者同時適用，論以二罪，應屬法條競合，依重法優於輕法，後法優於前法之原則，從較重或後法之規定處罰（最高法院97年度台非字第461號裁判認此業經該院著有諸多判決，實務上向無爭議），僅成立實質一罪。第三級毒品，迄今尚未經公告為禁藥，有可能係未經核准非法製造或輸入之偽藥或禁藥。若屬偽藥、禁藥者，其轉讓行為，因上開藥事法第83條轉讓偽（禁）藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）重，故應依藥事法第83條規定處罰；若非屬偽藥、禁藥者，其轉讓行為，依其所轉讓毒品之種類，僅分別成立毒品危害防制條例第8條第2至4項之轉讓罪，自應分別依各該規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號裁判、97年度台非字第397號裁判意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類第8號提案採此結論，並97年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2號研討結果參照）。藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，本案被告所轉讓之愷他命則為可放入香菸內供吸食之用者，並非注射製劑，此亦經證人張鈞皓於101年2月16日在警詢中證述明確（見警卷第43頁），足認被告所轉讓之愷他命並非注射製劑，則應非屬合法製造無誤。本件之愷他命係被告購入而未經核准擅自製造之第三級毒品，屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，並毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，依藥事法第83條第1項處斷。故核被告就犯罪事實㈡所為，係犯藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥罪。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，應認係屬違禁物。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件扣案之白色細晶體3包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：驗前總毛重150.28公克，包裝塑膠袋總重約1.92公克，隨機檢驗編號A1，淨重49.51公克，取0.12公克鑑定用罄，餘49.39公克，其餘編號A2、A3並未檢驗，依據抽測純度值，推估A1至A3均含愷他命之驗前總純質淨重約143.90公克，亦有內政部警政署刑事警察局101年5月17日刑鑑字第1010056892號鑑定書附卷可稽。是經送鑑定結果，扣案之白色細晶體3包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品愷他命。依首揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。
㈤、又按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，最高法院著有78年台非字第72號判例意旨足資參照。是知沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收。本件同扣案之現金總計234,300元、煙盒K盤1個、0000000000號手機（含SIM卡）1支，固均為被告所有（煙盒K盤已拋棄，見偵卷第24頁），然因均非直接供本案犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，因均未能認與本件被告之轉讓偽藥及持有毒品之行為有關，爰均不於本案主刑下併予宣告沒收，併附敘明。
㈥、另按刑事判決關於有期徒刑或拘役易科罰金折算標準之記載，需以所犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得為之，刑法第41條第1項固有明文。若所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。本件被告所犯上開持有第三級毒品案件原雖得易科罰金，然與其所犯不得易科罰金之明知為偽藥而轉讓案件併合處罰之結果，依上開說明，本院於定執行刑時，自不得併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、本件除非有前述例外規定之情形，否則不得上訴，如對本判決上訴，應自收受宣示判決筆錄送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國101年10月3日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
書記官江婉君法官陳秋月以上正本證明與原本無異。
書記官江婉君中華民國101年10月3日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。