裁判字號：最高法院101年台上字第392號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九二號上訴人 陳碩鴻 選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年五月九日第二審判決（一００年度選上訴字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度選偵字第一二號、九十九年度選偵字第二二號、九十九年度偵緝字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳碩鴻之無罪判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項期約賄賂罪（處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權肆年）；又共同意圖使特定候選人當選，虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪（處有期徒刑伍月，褫奪公權貳年，應執行有期徒刑貳年，褫奪公權肆年）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠刑法第一百四十六條第二項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」，是該罪係以行為人須有「而為投票」之行為，始得認係著手。原判決以上訴人在敏感時機遷移戶籍，即屬犯罪，雖未去投票為屬未遂。即以「遷移戶籍完成之時」即認已著手犯罪，顯有適用法則不當之違法。㈡依原判決之認定， 林于棠 收受之新台幣（下同）一千元應係作為其遷移戶籍之代價，絕非上訴人期約賄選之前金，或係賄選之賄款，林于棠自非受賄之相對人；又上訴人從未告訴林于棠要投給何位鄉長候選人，林于棠亦始終不知要投給何特定候選人，況林于棠未前往投票，顯與「約其為一定之行使」之要件不符，上訴人交付之一千元，難謂係與賄選有「對價關係」。原審未查，遽為上訴人有罪認定，顯有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法等語。
惟查：（一）犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。犯罪之構成要件包括數階段之行為者，並不以開始實行最後階段之行為，始認係著手；行為人雖係為某階段之行為，但依該行為所該當之罪立法目的、行為人之違法性認識及國民之法律感情等，足以認定行為人所為係為實現該項犯罪者，亦應認係著手。刑法第一百四十六條第二項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」，而觀諸該條第一項之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂。原判決認上訴人與 陳韋榮 、 宋威儒 （二人均經原審判刑確定）三人意圖使其等所支持之第十六屆台東縣大武鄉鄉長選舉候選人 趙世崇 當選，將其等與林于棠等多人之戶籍虛偽遷移，並均經編入選舉人名冊而取得選舉權，嗣於投票日前為警查獲，上訴人等及林于棠等人均未前往投票，乃認上訴人此部分之行為，已著手犯罪而論以刑法第一百四十六條第二項之未遂罪，經核原判決並無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠仍執陳詞，主張其行為不構成犯罪，自非適法之上訴理由。（二）提前賄選之行為，雙方於行賄、受賄當時，均預期於有意參選之人成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之人履行投票選舉該特定候選人之約定條件，而完成其犯罪行為；故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，自不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。原判決於理由欄已依上訴人之部分供述，證人林于棠於偵查及第一審審理中之證述， 蔡易璋 於警詢中之證述等證據，詳為說明上訴人交一千元予林于棠作為虛偽遷徙戶籍之代價，並進而約定，上訴人於投票當日會告知林于棠要投給之候選人（即台東縣大武鄉第十六屆鄉長登記二號之候選人趙世崇），投完票後，上訴人會給「代價」，林于棠對此默示同意，上訴人有為期約賄選犯行之認定理由，並就上訴人否認上開犯罪，辯稱因與林于棠有借貸關係，始交付一千元予林于棠，一千元並非代辦遷移戶籍之代價，亦未與林于棠約定於投票日為投票權一定之行使等語，認非可採，予以指駁（原判決正本第十頁、第十六頁至第十九頁、第二十頁至第二十一頁）。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。又原判決係認定上訴人與林于棠間有期約賄賂而約於投票日為投票權一定之行使之犯行，上訴人交付之一千元，係作為林于棠辦理遷移戶籍之代價，並非認定該一千元係屬賄款，或係賄款之「前金」。上訴意旨㈡係未依卷內資料而為具體之指摘，要非適法之上訴理由。至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二日
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