裁判字號：最高法院101年台上字第404號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四○四號上訴人 黃柏川 選任辯護人 張漢榮 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第三一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對未滿十四歲之女子強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即對未滿十四歲之女子強制性交）部分：本件原判決維持第一審所為論處上訴人黃柏川成年人與少年對未滿十四歲之女子共同強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，並就上訴人此部分所犯與其另犯之乘機猥褻罪（經駁回上訴，詳如後述）定應執行之刑。固非無見。
惟查：原判決認定民國九十五年八月間，上訴人與當時未滿十八歲之證人邱○○（000年生，真實名字詳卷）共同施以強暴、脅迫，使未滿十四歲之被害人甲女（000年生，真實姓名詳卷）為彼等口交之事實，除被害人指訴外，固併引邱姓少年於第一審法院少年法庭、第一審及發回前原審審理時之證言，資為論據。然該邱姓少年之供述，僅指證其與上訴人確曾於原判決事實欄所示之時、地，由被害人先後接續對彼等口交等語，未曾言及被害人之口交，係出於上訴人之強暴、脅迫（見原判決第七、八頁，理由乙、壹、一（三）─２），甚且於第一審審理時並陳稱被害人係因上訴人允以金錢之提議而同意為彼等口交等語（見第一審卷第四十五頁），意指被害人口交純出於自願，非由於上訴人之強制。原判決雖以第一審少年法庭訊問時，被害人先陳稱上訴人以新台幣（下同）四千元代價要求其口交，為其所拒，上訴人乃徵詢邱姓少年是否願意嘗試，經邱姓少年應允等語後，繼邱姓少年亦當庭表示本件案發經過確「有被害人所述情節」，核與邱姓少年上開於第一審審理時所稱被害人同意金錢交易等語之有利於上訴人供述不符，嗣檢察官於第一審再以此詰問邱姓少年，邱姓少年答稱記憶所及確有其事，但上訴人要求口交當時，被害人應答所言內容為何，其已不復記憶，其於少年法庭時之陳述較為實在等語，因認邱姓少年上開前後不一之供述，應以於少年法庭時所為不利於上訴人之供述為可信，而併採為上訴人此部分有罪判決之基礎。然檢察官行詰問之際，問邱姓少年是否曾於少年法庭訊問時為上開「有被害人所述情節」之表示？邱姓少年覆稱：當時被害人並未拒絕上訴人金錢交易之提議，被害人確先言及其前曾為他人口交，因此獲有二千元報酬，故上訴人表示願支付四千元予被害人等語；檢察官再度詰問有無聽聞被害人拒絕金錢交易？邱姓少年仍堅稱未曾見聞被害人表示拒絕；檢察官進一步詢其何以前於少年法庭時為上開表示，邱姓少年覆以「我記得有這件事，至於她說什麼我不太清楚」（見第一審卷第四十八頁）。綜觀上開陳述，細繹其內容，邱姓少年所指「有被害人所述情節」一語，究指上訴人以四千元為代價要約被害人口交，抑或如原判決所述係指被害人拒絕該金錢交易？非無進一步研求之餘地，且此攸關上訴人被訴此部分對未滿十四歲女子強制性交犯行之認定。乃原判決未詳為探求，遽為不利於上訴人之判斷，殊嫌速斷。上訴意旨以邱姓少年所言前後不一，已有瑕疵而不足採，況依邱姓少年所述，被害人為上訴人等口交，既係於同意四千元代價之前提下所為，此部分是否構成刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之人強制性交罪，亦非無疑云云，指摘原判決不當，尚非全然無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。原判決認上訴人與邱姓少年共同由邱姓少年以手指侵入被害人陰道強制性交部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即乘機猥褻）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人乘機猥褻之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意對少年乘機猥褻罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。關於犯罪之時、日，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無礙者，判決書僅約略記載或認定與事實略有出入，既於判決無影響，即不能指為違法。原判決就被害人於睡眠中遭上訴人乘機猥褻之時、日，依憑被害人於第一審所供係於借宿上訴人住處之第
二、三天，及邱姓少年所述約於被害人借宿期間之第三、四天等語，擇其一致部分，憑以認定係於被害人借住上訴人住處之第三天晚上某時，本難謂有何違誤。況該日期既非憑以認定上訴人乘機猥褻犯罪之構成事實要素，且非關犯罪同一性之認定，復與該部分刑罰之加重減輕事由無涉，自非犯罪構成要件事實之一部，縱與被害人警詢時之陳述不盡相符，亦不影響於全案情節及判決本旨，要難謂有上訴意旨所指認定事實與證據不符之違法。又被害人與邱姓少年分別證稱借宿上訴人住處期間，彼等三人均同榻共眠，上訴人係於與被害人比鄰而臥時，乘機撫摸猥褻被害人等語，互核相符，雖被害人、邱姓少年二人關於被害人遭上訴人猥褻時，彼等三人睡臥之位置，究係上訴人或被害人居中，所述不一，然此僅屬於犯罪事實之認定不生影響之枝微末節。上訴意旨執以質疑被害人、邱姓少年二人之供證不相一致，據而指摘原判決併採為認定上訴人犯罪之證據，有所不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。再者，原判決以被害人係蹺家少女，案發時欠缺家庭、學校系統支持，其借宿上訴人住處期間，於熟睡之際遭上訴人乘機猥褻後，本難期其與一般被害人同，迅即離去該處所；而上訴人在被害人就讀國中之偏差學生社群中，頗具影響力，即連老師亦自覺難以與之抗衡，亦據證人即被害人師長徐○○證述明確。是被害人遭猥褻後未即離開上訴人住處並報案，尚不足憑以主張其於本案對上訴人性侵害之指訴盡皆不實而另為有利於上訴人之認定等情，亦於理由內為必要之說明，核與客觀上之經驗法則、論理法則並無扞格。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，猶執上開陳詞，指摘原判決採證認事違背證據法則，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐昌錦法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十日
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