裁判字號：最高法院89年台非字第330號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三三○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一月二十二日第二審確定判決（八十六年度上訴字第五一三九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第四九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件依原判決之犯罪事實所述，被告甲○○於八十四年七月間，在基隆市富豪餐廳發起成立以犯罪為宗旨，而具有集團性、常習性及脅迫性之『天道盟基隆同心會』，為不法幫派之犯罪組織。甲○○於組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公佈施行後，仍參與該同心會之犯罪組織云云。是原判決認定被告之犯罪事實有『發起』及『參與』二犯罪行為。惟查：依組織犯罪防制條例第三條規定處罰犯罪組織之成員分為『發起、主持、操縱、指揮犯罪組織者』及『參與者』，兩者之犯罪態樣不同，後者之『參與者』即非『發起、主持、操縱、指揮者』，僅係單純『參與』他人所發起之犯罪組織，與前者之『發起、主持、操縱、指揮者』本身即為參與方式之一種，其發起行為當然含有『參與』之性質。惟此『參與』，應非該條例所規定前述『參與者』之參與，兩者顯然有所區別，換言之發起行為當然含『參與』性質，兩者無法區分，對發起者僅能論以『發起』之罪，不得再論以同條後段之『參與』罪。原判決將被告之『發起』行為分開割裂論斷，既認定被告之發起行為係在新法公佈施行前，不得依新法科處，又認定被告於新法施行後仍有『參與』行為，而論以該條例第三條後段之參與犯罪組織罪，其適用法則顯然不當。況原判決如何認定被告於新法公佈施行後，仍有繼續『參與』之犯行﹖並未說明其認定之理由及所憑之證據，原判決亦有判決不載理由之違法。又原判決以被告上述之犯罪，早經該同心會之成員 張勝福 、 李聰敏 、 朱才成 等分別於八十五年九月十七日、十月三日及十一月二十六日在警訊時即已供明，有偵查犯罪職權之警察機關已知悉其犯行，對被告之犯罪，難謂未發覺，故對被告於八十六年一月二十四日自動向警察機關辦理登記脫離解散同心會組織之行為，認為不合於自首要件，而不生自首效力云云。惟查警察機關依據證人張勝福等之供述而發覺被告在八十四年七月間發起設立同心會之犯罪，其發覺時間係在該組織犯罪條例公佈施行之前，警察機關發覺被告犯罪時，組織犯罪條例尚未公佈施行，被告所為，尚無違反該條例所規定之犯罪問題，原判決亦認定被告之發起行為，係在新法施行前，不得依新法論處。被告之發起行為，既不適用新法，則原判決所認定被告於新法公佈施行後仍有『參與』之犯罪事實，係於何時發覺﹖憑何證據認定﹖原判決並未說明其發覺之時間及如何發覺之理由，即無從認定被告『參與』之犯罪行為，於被告向警察機關登記脫離解散之前，已被發覺，則被告既依該條例之規定，於新法公佈施行後二個月內，犯罪未被發覺前，自動向警察機關辦理登記脫離解散同心會組織，自屬自首，即應依該條例第十八條規定免除其刑。原判決不但並無證據足資證明被告於新法公佈施行後仍有『參與』之犯行，且未說明係在何時﹖如何發覺被告上述之犯罪﹖及其發覺係在被告向警方辦理登記之前，遽認被告所為不生自首效力，而不適用該條例自首免刑之規定，予以免除其刑，原判決即有判決理由不備及不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」本院按非常上訴專以確定判決違背法令者為限，而刑事訴訟法第四百四十一條所謂違背法令，係指原判決適用法律顯然違背法律所明文規定者而言，若僅係對於法文涵義上發生解釋之岐異，持不同之見解，尚不得指原判決違法，而據為提起非常上訴之理由。本件原判決認定被告甲○○於民國八十四年九月間（非常上訴意旨誤載為同年七月間）在基隆市○○○○道盟基隆同心會」之犯罪組織，迄於組織犯罪防制條例於八十五年二月十一日公布施行後，仍參與該犯罪組織等情，業已敘明係以被告之自白及該「天道盟基隆同心會」會長張勝福、副會長李聰敏等人在警訊之供詞，為其所憑之證據；並說明被告發起犯罪組織，且參與之，其參與為犯罪行為之繼續，既無積極證據證明被告於組織犯罪防制條例生效前已脫離或解散該組織，故於該條例生效後，仍應依該條例論罪；及該「天道盟基隆同心會」之成員張勝福於八十五年九月十七日、李聰敏於八十五年十月三日、 朱才盛 於八十五年十一月二十六日在警訊中即已明確供述「天道盟基隆同心會」係由被告發起成立等語，有偵查犯罪職權之警察單位，依上開供述自已知悉被告參與不法組織犯罪集團，則被告之犯罪行為，尚難謂未發覺，是被告於組織犯罪防制條例施行後二個月內之八十六年一月二十四日，主動向警方辦理登記脫離解散同心會組織，尚不生自首之效力，亦不合依組織犯罪防制條例第十八條規定應予免刑之條件，乃認被告所辯其係向警方自首，應受免刑之判決云云，為不可採取，亦於判決理由詳予指駁說明。經核尚無適用法則不當或判決不載理由等違背法令情形存在。非常上訴意旨指稱組織犯罪防制條例第三條（第一項）規定處罰犯罪組織成員分為「發起、主持、操縱、指揮犯罪組織者」及「參與者」之不同態樣，發起行為當然含有參與之性質，但與該條之「參與者」顯然有所區別，對發起者僅能論以「發起」罪，不得再論以「參與」罪云云，其既亦認為「發起行為當然含有參與之性質」，則原判決認定被告「發起犯罪組織，且參與之」而論以參與罪，在法文涵義之解釋上仍有其見地，自非顯然違背法律之明文規定；核非常上訴意旨此部分僅係對上開法文涵義與原判決持不同之見解，徒憑己見而為指摘，尚難認原判決有其所指適用法則不當之違法情形。又原判決既認定被告發起該犯罪組織且參與之，其參與為犯罪行為之繼續，有偵查犯罪職權之警察單位，依據該會成員張勝福等人之供述，已知悉被告參與該犯罪組織，被告不合於自首之要件等情，並已於判決理由第一項詳述其認定之理由及所憑之證據，對於其所認定被告繼續參與該犯罪組織之事實，及有偵查權之警察機關於被告自首前已發覺其犯罪，自屬已有論斷說明；非常上訴意旨衍自其上開對於「發起者」與「參與者」之法文所持之不同見解，另指原判決就上述部分為有判決不載理由、理由不備及不適用法則之違法，核係對於原法院採證認事職權之適法行使及已指駁說明之事項，暨其對法文涵義之見解，任意指摘，俱非可取。綜上所述，應認本件非常上訴為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條判決如主文。
中華民國八十九年九月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十七日
Ｖ