裁判字號：最高法院89年台上字第5586號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五五八六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月四日第二審判決（八十九年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知喝酒至吐氣所含酒精成分超過每公升○‧二五毫克以上時，即不得駕車，而其於民國八十八年九月二十日中午，先後飲下數量不詳之玉泉清酒及雞酒，致反應趨緩，已至不能安全駕駛動力交通工具之程度（測試其吐氣所含酒精濃度高達每公升○‧七八毫克，惟尚未達心神喪失或精神耗弱程度），猶於同日下午四時五十分許，駕駛ＭＦ－五一七一號自用小貨車沿台北縣土城市○○街往中和市方向行駛（此部分已判罪確定），於同日下午五時許，途經台北縣中和市○○路○○○號前，欲左轉防汛道路時，險與沿對向防汛道路而來，由 黃金發 所駕駛，搭載其兄 程克雄 之自用小客車（以下稱黃車）擦撞，上訴人認黃車不讓其左轉，心生不滿，竟萌殺人之犯意，自其所駛之汽車內取出所有寬九公分、長六十公分、厚四‧二公分、重達一千一百三十公克之木棍一支，行至黃車前，朝甫下車查看尚不及反應之程克雄頭部要害猛擊數下， 程某 不支倒地後，仍揮棍擊打其背部，致程克雄受有右眼眶下瘀血、右眼上眼瞼裂傷約二點五公分、左眉外上方鈍挫傷（細條狀皮內出血）三乘零點三公分、左上眼瞼皮下瘀血、左側頂顳部鈍挫傷（細條狀皮內出血）約七乘零點二公分、流鼻血、下唇瘀血腫脹、右後頭部挫裂傷長約六公分、右肩胛部鈍挫傷（細條狀皮內出血）約二乘零點二公分、右肩胛部內側鈍挫傷（方形皮內出血）約四點五乘六公分、左肩胛部鈍挫傷（細條狀皮內出血）二點五乘零點三公分、右前臂後部皮下瘀血約三乘四公分、右手肘內側皮下瘀血六乘十公分、左上臂前部皮下瘀血三乘六公分等傷害，經送醫急救，仍因兩側硬膜下腦內出血不治死亡等情；因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑部分之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴。固非全無見地。
惟查：㈠未經參與審理之法官（推事）參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審判決書內雖列審判法官為「周建興」、第一審審判筆錄亦有出庭法官為「周建興」之記載，惟該審判筆錄並無審判法官之簽名（一審卷八九頁），而審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，茲第一審審判筆錄並無審判法官簽名，則第一審判決書所列審判法官「周建興」，是否為參與第一審審理之法官，即難無疑。原審對第一審此項訴訟程序之瑕疵，未予糾正，仍予以維持，自屬可議。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於歷審辯稱伊於上開時地，因與黃金發所駕駛之小客車會車問題發生衝突，黃金發及被害人程克雄即下車對伊追打，伊不敵逃跑約十五公尺，見地上有一木棍，即拾起持以自衛，旋因看到程克雄打開伊所駕駛之小貨車前門，擬取走伊置於小貨車上之釣具等物，伊為保護自己之財物，始持木棍攻擊程克雄之背部，因喝酒致失控而擊中程克雄之頭部，並非蓄意殺害程克雄等語（一審卷四二、四三頁，原審卷三六、三七、七○、七一頁）。證人黃金發於原審亦證稱當時是程克雄先下車與上訴人發生爭執，他們好像在講什麼後，就開始打起來等語（原審卷四四頁反面、四五頁）；如果無訛，於本件案發之初，被害人程克雄似與上訴人有發生爭執互打之情事；另證人即前往現場之警員 游仁典 雖證稱扣案木棒係在現場附近找到，至西瓜刀、菜刀、釣桿係在上訴人所駕駛之小貨車上找到，都是同事（指一起前往現場之警員 黃嚴燦 ）找到的等語（一審卷七三頁）；惟證人即警員黃嚴燦於第一審證稱伊與游仁典一起到現場，當時上訴人說對方出手打他，木棒係在現場之地上找到，伊等在現場聽民眾說上訴人是在現場撿到這根木棒，至於菜刀是在上訴人所駕駛小貨車駕駛座之擋風玻璃下找到，西瓜刀是在該小貨車駕駛座椅墊下找到，另釣桿是在小貨車外之地上找到等語（一審卷六四頁）；關於上訴人所有原置於上開小貨車內之釣桿，於案發後究係在何處找到﹖證人即前往現場之警員游仁典與黃嚴燦所述互不一致，惟證人游仁典供稱上開釣桿、西瓜刀、菜刀均係警員黃嚴燦找到的等情，其原委黃嚴燦自較為清楚，應係其所稱西瓜刀、菜刀在上訴人所駕駛之小貨車內找到，至於釣桿則係在該小貨車外之地上找到之情形；參諸證人游仁典於第一審證稱伊等到達現場時，被害人程克雄係趴在雙方所駕駛之車輛前地上（一審卷七三頁反面、七四頁），則上訴人所辯似非全無根據。究竟扣案之木棒係上訴人自何處取得﹖何以上訴人所有之釣桿係於其所駕駛之小貨車外之地上找到﹖又被害人程克雄何以倒在雙方所駕駛之車輛前地上﹖是否上訴人所稱伊因與黃金發、程克雄衝突互毆，伊不敵始撿拾地上之木棒反擊，旋因見程克雄擬從伊駕駛之小貨車內取走釣桿等物，伊始持棒毆擊程克雄，因酒醉力道失控而毆及程克雄頭部等情﹖仍非無疑。其實情與認定上訴人所辯是否可採及其有無蓄意殺人之犯行，至有關係。原審俱未詳予調查，即率行判決，有未盡職權查證能事之違法。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。違反該規定，即有判決不載理由之違法。上訴人於歷審中辯稱伊於案發前因飲酒過量，處於爛醉狀態，嗣因會車與被害人等發生爭執，於混亂中胡亂揮棒而擊中被害人之要害，並非蓄意殺人等語（一審卷四三頁、原審卷七一頁），並請求傳訊證人 林焚榮 、 陳明玉 及勘驗警訊筆錄之錄音帶，以證明其於案發時確處於爛醉情形（一審卷九一頁反面、九二頁），此項有利於上訴人之辯解，何以不足採取﹖原審未予調查說明，亦有查證未盡及理由欠備之違法。另於案發時，上訴人所駕駛之小貨車內確有放置西瓜刀、菜刀等利器，且置於駕駛座椅墊下及駕駛座擋風玻璃下，已據證人即警員黃嚴燦供證明確，如果無訛，則於案發時，上訴人取用極為便捷，苟其有殺害被害人程克雄之意思，何以未順手取用而持木棒為之﹖令人費解。此項有利於上訴人之證據，何以不足採取﹖原判決未加以說明，亦有不載理由之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又上訴人已與被害人之母達成和解，履行民事賠償責任，案經發回更審，如仍對上訴人為科刑之判決，自應予以審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十六日