裁判字號：臺灣高雄地方法院89年易字第5185號刑事判決
裁判日期：民國90年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度易字第五一八五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第七一七六號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十三日以八十九年度戒毒偵字第七五一號不起訴處分確定。詎於五年內又基於概括犯意，自八十九年九月三日零時三十分回溯二十四小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，於八十九年九月二日在高雄市左營區海光二村二二六號為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請台灣高雄地方法院法院檢察署檢察官偵起訴。
理由
一、訊之被告甲○○雖矢口否認有何施用毒品之犯行，惟查被告為警查獲時所採尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００七七號尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院生署藥物食品檢驗局（八０）藥檢醫字第四五二九號函可查，足徵被告於八十九年九月三日零時三十分許（即採集尿液時）往前回溯二十四小時內某時，有施用第二級毒品安非他命一次無訛，被告雖辯稱辯稱伊被查獲前一日車禍伊朋友送伊去就診有打針吃藥，可能因此尿液呈安非他命陽性反應，惟被告無法提供送其就診之朋友真實姓名、年籍或住所，及就診之診所名稱、地址等以供調查，所辯不足採信，本件復有台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年度戒毒偵字第七五一號不起訴處分一份在卷可查，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。。其持有安非他命，本應以持有論，惟其持有後，進而施用，其持有之行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。審酌被告曾於八十二年間因麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於八十三年二月十九日執行完畢，復於八十七年間施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後仍續施用毒品，顯見意志不堅，惟念其犯罪之行為僅係戕害自身，尚未害及他人，且施用次數僅一次，所犯情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 昜科 罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條已於八十九年一月十日經公布修正為第四十一條第一項，並於同年月十二日生效，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，新舊法比較結果，修正後之現行刑法第四十一條第一項後段但書「但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，對於被告較為不利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前刑法第四十一條之規定以諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、修正前第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官林俊寬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李文廣中華民國九十年六月二十日