最高法院85年度台上字第3618號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第3618號刑事判決

裁判日期：民國85年07月25日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決八十五年度台上字第三六一八號
上訴人丙○○選任辯護人 王正喜 律師上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第七三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由本件理由分二部分說明之：
關於丙○○、乙○○部分（即撤銷發回部分）：
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○二人前均為台中市警察局刑警隊之偵查員，負責刑事案件之偵查，係依據法令從事公務之人員。民國八十二年二月間，因民眾檢舉及受台灣台中地方法院檢察署檢察官之指揮，而列案偵查車號00－0000號積架自用小客車是否為贓車，及 邱宗榮 、 邱吉慶 兄弟是否與竊車集團掛勾，該警局刑警隊第七組組長乃交乙○○承辦。乙○○於調查訊問邱宗榮、邱吉慶、 李清綺 、 何宗 照等人後，明知邱宗榮未涉及不法，竟與丙○○共謀，共同意圖為自己不法之所有，向邱宗榮詐欺財物。謀議既定，即推由丙○○於八十二年二月二十四日上午以電話聯絡邱宗榮於當日中午至台中市○○路、青海路口附近阿木餐廳餐敍。餐敍中，丙○○向邱宗榮騙稱：你們車子已被分解，找不到車子，你們兄弟二人涉嫌重大，如交出新台幣（下同）四十萬元，可以設法排除你們兄弟二人之罪嫌等語，並介紹乙○○與邱宗榮認識，謂乙○○係承辦贓車案之人員。邱宗榮答以會考慮，於給付餐敍費用後，三人乃離去。丙○○、乙○○二人又於同年月二十五日晚上邀邱宗榮至台中市○○路、自由路口附近快樂頌ＫＴＶ見面。在場者有不知情之 許殿敏 警員及甲○○。丙○○二人向邱宗榮重申要交付四十萬元，始能擺平此事。邱宗榮乃予答應，又於給付ＫＴＶ之費用後，乃各自離去。惟嗣後邱宗榮仍以涉嫌人身份出庭應訊，始覺有異，於八十二年三月二日向法務部調查局台中縣調查站檢舉，而未交付四十萬元，遂未得逞等情。因而維持第一審論處丙○○、乙○○共同利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑之判決，駁回丙○○、乙○○等在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、有罪判決書應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定：「……乙○○於調查訊問邱宗榮、邱吉慶、李清綺、 何宗照 後，明知邱宗榮未涉及不法（指未與竊車集團掛勾），竟與丙○○謀議，共同意圖為自己不法之所有，向邱宗榮詐欺取財」云云。但乙○○矢口否認有與丙○○謀議詐財之事，並辯稱：「在本（八十二）年二月二十四日中午，同事丙○○邀我外出與渠同學餐敍，經我探詢其同學即係邱宗榮，因我承辦贓車案件，邱宗榮係涉嫌人之一，我認為同邱宗榮餐敍，與工作規定不合，乃向丙○○詢問餐敍之目的為何﹖當時丙○○告訴我說：邱宗榮要向我請教一些事情，且表示與其同學餐敍，應無妨工作，我碍於同事情誼，乃隨同丙○○前往餐敍」等語。丙○○亦承認係其轉邀乙○○（見肅他字卷第三○頁、第三三頁）。且原判決上開事實之認定，未說明所憑之證據，則其判決理由尚嫌未備。㈡、原判決事實又認定：「……乙○○與丙○○謀議既定，即推由丙○○於八十二年二月二十四日中午，以電話聯絡邱宗榮於當日中午至台中市○○路、青海路附近『阿木』餐廳餐敍……丙○○、乙○○二人又於同月二十五日晚上，邀邱宗榮至台中市○○路、自由路附近『快樂頌』ＫＴＶ見面」云云。但丙○○辯稱：八十二年二月二十四日中午及同月二十五日晚上，均係邱宗榮邀約伊外出餐敍。同月二十四日中午伊受邀後方轉邀乙○○同去「阿木」餐廳，因餐敍後係由乙○○付錢請客，故邱宗榮要回請伊等去台中市「快樂頌」ＫＴＶ等語（見肅他字卷第三十頁、第一審卷第一一○頁反面、原審卷第二八頁反面）。邱宗榮提出之錄音帶，其譯文上亦記載八十二年二月二十四日十一時至十一時五分電話談話內容，係邱宗榮問：「等一下要去那裡」﹖丙○○答：「怎樣」﹖邱宗榮又問：「要去那裡」﹖丙○○答：「我不知道，要吃飯時間」。邱宗榮再問：「我看在你們那裡附近，你要吃日本料理還是要吃西餐」﹖丙○○答：「都可以」。邱宗榮又說：「趕快啦！我也還未吃飯，我看這樣我們到那間西屯路那天包便當那一間」。丙○○問：「那一間」﹖邱宗榮答：「西屯路跟文心路口那一間日本料理店（指『阿木』餐廳）啊」（見錄音譯文第四頁、第五頁）。同月二十五日晚至「「快樂頌」ＫＴＶ餐敍，依錄音譯文記載，亦係邱宗榮先打電話給丙○○（見錄音譯文第八頁）。如錄音譯文之記載無訛，似先後兩次餐敍，均非丙○○或乙○○主動邀約邱宗榮，而係應邱宗榮之邀約。則原判決此部分認定之事實，與案內資料不符，非無可議。㈢、丙○○在原審陳稱：邱宗榮提出之錄音帶所錄內容，與其譯文記載不符云云（見原審卷第二八頁）。原審既以該錄音帶為認定丙○○、乙○○犯罪證據之一，竟未勘驗錄音帶所錄之內容是否與譯文之記載相符，率行判決，復未在判決內說明無勘驗必要之理由，尚有未盡職權調查之能事。㈣、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其告訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人邱宗榮雖於偵審中指稱：「丙○○夥同乙○○以其涉嫌與竊車集團掛勾為詞，向之詐取四十萬元未遂等語。但丙○○、乙○○均辯稱：伊等未以邱宗榮涉及贓物一案，向之詐欺取財，實係邱宗榮所有ＭＸ－三六三六號積架自用小客車，為何宗照撞毀，要伊等幫助向何宗照等索取賠償。邱宗榮自己答應於事成後以四十萬元為酬，且尚未給付等語。丙○○又辯稱：伊與邱宗榮係小學同學，邱宗榮因其弟邱吉慶涉犯違反槍礮彈藥刀械管制條例之案件，託伊幫忙脫罪，伊無法幫忙，才挾怨誣陷云云（見肅他字卷第十頁及其反面、第十七頁反面、第三三頁反面、原審第二九頁）。邱宗榮雖提出其與丙○○在電話中談話之錄音帶，惟該錄音帶所錄內容，除丙○○教導邱宗榮如何向何宗照等索取賠償金，及索取賠償金時應如何說外，似無一語涉及丙○○及乙○○以邱宗榮涉與竊車集團掛勾，應付款擺平之事，有該錄音譯文可稽（外放）。原審未調查其他證據，以察邱宗榮之指訴是否與事實相符，遽以該指訴作為認定丙○○、乙○○犯罪之證據，於法難謂無違。㈤、另一被害人何宗照在法務部調查局台中縣調查站僅供稱：同案被告甲○○向其詐財，並未供丙○○、乙○○有向邱宗榮詐取財物之事，有調查筆錄在卷為憑（見偵字卷第一○、一一頁）。且何宗照在原審證稱：「邱宗榮的弟弟邱吉慶的事（指違反槍礮彈藥刀械管制條例案件），我叔叔也是同案的（被告），邱宗榮就告我，叫我配合，設一個圈套，讓丙○○他們掉下去，若他們說要吃飯等，就叫我用錄音機錄下來，如果他們貪污案件被起訴，那我叔叔及他（指邱宗榮）弟弟的事就可擺平」等語（見原審卷第七二頁）。則何宗照上開之證言，在客觀上係有利於丙○○等之證據，原判決竟誤以何宗照該證言與其在台中縣調查站之供述不符，而認係迴護之詞，不予採信，亦有未合。上訴人丙○○、乙○○上訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於甲○○部分（即上訴駁回部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因詐欺案件，原審係維持第一審適用刑法第三百三十九條第一項論處甲○○罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，核係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月一日