最高法院85年度台上字第3667號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第3667號刑事判決

裁判日期：民國85年07月30日

裁判案由：殺人等

最高法院刑事判決八十五年度台上字第三六六七號
上訴人甲○○選任辯護人 張炳煌 律師
鄭世脩 律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第二八二六、二九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，携帶其所有水果刀一支，於民國八十四年三月十四日下午四時三十分許，侵入苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○○號徐○清住處（無故侵入住宅部分未據告訴），適僅有徐○清之女、年僅十歲而未滿十二歲之兒童徐○燕（000年0月00日出生），及年僅十二歲之徐○嬑二人在家，徐○燕見甲○○闖入大聲責問要幹什麼，甲○○因怕鄰居發見，竟基於殺人之概括犯意，持上開水果刀朝徐○燕胸部連刺七刀、左腹外側刺一刀、下陰部刺一刀，其中胸部五刀均深達七公分，致徐○燕當場因出血性休克而死亡，甲○○殺死徐○燕後，因見徐○嬑目睹此景，復基於同上殺人之概括犯意，朝徐○嬑胸部刺殺一刀，甲○○恐事跡敗露，乃命徐○嬑至浴室提水清洗血跡，並將徐○燕抱上床，以毯子包住徐○燕，再以棉被覆蓋其上，未及著手竊取徐○清家中財物，即準備離去，但見徐○嬑頗具姿色，竟另起強姦之犯意，將徐○嬑帶入浴室沖洗並讓徐○嬑換上乾淨之衣物後，將徐○嬑強行載往苗栗縣○○鎮○○里○○○橋旁小路進入數十公尺處，剝奪其行動自由，再強行以酒灌徐○嬑，致徐○嬑酒醉而不能抗拒，甲○○遂以其生殖器插入徐○嬑陰部而強姦得逞。嗣徐○清回家發現徐○燕遭人殺害，徐○嬑行跡不明，遂報警處理，經警發動附近居民圍捕，始於翌日（十五日）凌晨三時三十分許，將甲○○捕獲，扣得其做案所用之上開水果刀一把，並發現已奄奄一息之徐○嬑，經送醫急救，始幸免於難等情，因而撤銷第一審關於殺人及強姦罪部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○對兒童連續殺人及對於婦女以他法至使不能抗拒而姦淫之罪刑，固非無見。
惟查，㈠、關於上訴人甲○○殺害徐○嬑部分，依原判決記載之事實，係認定上訴人殺死徐○燕後，因見徐○嬑目睹此景，復基於殺人之概括犯意，朝徐○嬑胸部刺殺一刀，即自行罷手，並命徐○嬑提水清洗現場血跡云云，倘使無訛，何以上訴人見徐○嬑目睹其殺害徐○燕，即萌生殺害徐○嬑之犯意﹖原判決並未詳為說明，如謂上訴人係欲殺人滅口，則又何以殺害徐○嬑一刀後即自行罷手﹖且與其殺害徐○燕而接連刺殺九刀之兇狠手法截然有別﹖况當時徐○嬑根本無反抗之能力，上訴人如欲置其於死地，為何未繼續將之殺害至死﹖而上訴人始終否認有殺害徐○嬑之犯意，辯稱伊僅係嚇嚇 徐女 而已等語，徵之其僅殺害一刀即行罷手等情以觀，所辯似非空言，究竟上訴人有無殺死徐○嬑之故意，實非無詳細研求之餘地。乃原審猶未深入審究，並於理由內說明上訴人之辯解如何不足採信，仍認上訴人有殺害徐○嬑之犯意，顯欠妥適，自屬可議。㈡、上訴人於原審陳稱伊有以手指插入徐○嬑陰部一節，係辯解伊並未強姦徐○嬑，徐女處女膜破裂，係伊猥褻徐女，以手指插入所致，但原審竟憑上開供詞執以認定上訴人確有強姦徐○嬑之行為（見原判決第三頁背面第一行至第三行），應屬理由矛盾之違誤。㈢、上訴人於原審一再主張，伊於案發後經警逮捕，在苗栗縣警察局大湖分局應訊時，遭五名刑警刑求逼供，故其警訊筆錄之內容不實在，嗣後檢察官至上開分局覊押室偵訊時，伊恐再遭刑求，不敢據實作答，祇好附合警訊之說詞應答等語（見原審八十四年度上重訴字第九六號卷第三十八頁、八十五年度上重更㈠字第一一號卷第三十六、九十一、九十二頁），為刑求之抗辯，此抗辯關係上述警訊及偵查筆錄所載是否與事實相符，能否為適法之證據，原審雖於八十五年三月四日傳訊大湖分局警員劉○璽到庭查證，經 劉某 否認有刑求之情事，惟上訴人於八十五年三月六日即具狀陳報當時並非劉某刑求，而係警訊時另外五位在場之刑警予以刑求云云（見八十五年度上重更㈠字第一一號卷第四十八頁），原審就此未再深入查證或向看守所函調上訴人於入所時有無被刑求成傷之體檢記錄，即依憑劉○璽之證詞、及與上述抗辯並無牽涉之警員吳○年、陳○崇（均非大湖警察分局之警員，係承辦另案移送併辦部分之警員）二人否認刑求之供述，資為認定刑求之抗辯不足採信，逕以前述警訊及偵查筆錄為論罪之基礎，尚嫌未盡調查能事，亦與證據法則有違。㈣、被害人謝○琴指訴上訴人於八十四年二月二十三日強盜強姦未遂部分（見八十四年度偵字第五七三七號卷第二十頁），經檢察官認為與本件上訴人被訴強盜、強姦等犯行有連續犯之裁判上一罪之關係，移請併案審理（見八十四年度偵字第四三○七號卷第十四頁）。惟第一審法院僅就上訴人強劫謝○琴財物部分併予審判（此強盜罪部分，因上訴人於原審撤回上訴，已確定在案）；但對謝○琴告訴強姦未遂部分，則誤認為「強制猥褻部分未據告訴」（見第一審判決書第一頁背面第十行），而未予論列，自屬違誤，此部分犯行既經謝○琴合法告訴，究係犯強制猥褻罪抑或強姦罪，固待斟酌，如屬後者，似與前述強盜罪構成結合犯之關係，或與強姦（徐○嬑）罪部分有連續犯之關係，均應為起訴效力所及，原審對此未詳細審究，亦未敍明何以不能併予審理之理由，尚嫌疏誤。此經本院前次發回更審意旨指明，原審仍漏未審究，致瑕疵依然存在。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月七日：